개정형사소송법을 적용하는 데에 입법시기에 예기치 못한 난점이 발생하, ...

개정형사소송법을 적용하는 데에 입법시기에 예기치 못한 난점이 발생하고 있다. 긴급체포의 대상이 되는 자를 체포하려 하였으나 체포에 성공하지 못하고, 피의자가 현장에 있지 아니한 경우(도주한 경우) 등에는 그 점유 하에 있었던 물건을 압수할 수 없게 된 것이다.
이는 기존의 제217조 제1항의 ？체포할 수 있는 자？라는 표현을 ？체포된 자？로 개정함에 따라서 발생한 문제이다. 영장주의를 유지한다는 취지는 이해할 수 있으나, 이로 이해 불합리한 수사의 결함을 야기할 수 있게 된다는 점은 지적되어야 한다.
이를 해결하기 위해 기존 체포현장에서의 압수수색을 가능하게 하는 ？체포현장？의 의미에 대한 학설들과는 다른 해석론이 필요하다. 체포의 가능성이 선재하는 조건으로 긴급압수를 허용하는 방식이다. 물론 이는 기존의 학설보다 수사허용성을 완화하게 되어 개정의 취지를 살리지 못할 가능성을 노정하므로, 이를 제한하는 요건들이 추가되어야 한다. 비례성원칙이 유지되어야 함도 물론이다.
제217조에 대한 개정안도 필요하다. 체포된 자 뿐만 아니라 체포의 착수가 있었던 경우까지도 포섭할 수 있도록 바꾸어야 한다.

Durchsuchung und Beschlagnahme gehen in der Regel die richterliche Anordnung voraus. Aber unter bestimmten Umst？nden, zum Beispiel bei Gefahr in Verzug, ist f？r eine Durchsuchung oder eine Beschlagnahme keine richterliche Anordnung erforderlich. Diese ...

Durchsuchung und Beschlagnahme gehen in der Regel die richterliche Anordnung voraus. Aber unter bestimmten Umst？nden, zum Beispiel bei Gefahr in Verzug, ist f？r eine Durchsuchung oder eine Beschlagnahme keine richterliche Anordnung erforderlich. Diese Ausnahme ist wegen des Grundrechtseingriffs der Beschlagnahme restriktiv anzuwenden. Das Problem befindet sich bei der Auslegung des neuen Strafprozessrechts und dem darausfolgenden Ermittlungsprozess: Werden im Laufe der Festnahme verd？chtige Gegenst？nde gefunden, kann die Ermittlungsbeh？de sie nicht beschlagnehmen, ohne sie die Festnahme entg？ltig erfolgreich durzuf？hren. Nach die neue Regeln (？216 Abs. 1 u. 3, ？217 Abs. 1) und der herrschenden Meinung kann die Gegenst？nde beschlagnehmen werden d？rfen, nur wenn die Anwesenheit der Betroffene bei der Beschlagnahme vorausgesetzt wird. Es kann dem Ermittlungsverfahren den Effizit？tsverlust verursachen. So sollte die StPO wieder geregelt werden, damit es erlaubt, Durchsuchungen und Beschlagnahme, die mit einerm Versuch der Festnahme verbunden sind, ohne richterliche Anordnung durchzuf？hren gerechtfertigt. Aber diese Anwendung, die mit einer rechtm癌igen Festnahme verbunden ist, soll auf jeden Fall immer als streng begrenztes Recht betrachtet werden. Dieses Recht geht aus den Bed？rfnissen, die der Situation w？hrend der Durchf？hrung der Festnahme innewohnen, hervor. Denn nur so kann der Verh？ltnism癌igkeitsgrundsatz gewahrt werden.

새로운 형사소송법을 사안에 직접 적용해야만 하는 단계에 이르자, 그동안 논의에서 충분히 다루어지지 않은 문제들이 적지 않게 발견되고 있는 것으로 보인다. 아직 학계와 실무에서 새로운 개정내용에 대한 구체적인 해석론이 충분히 전개되지 아니한 상황에서 관련 사 ...

새로운 형사소송법을 사안에 직접 적용해야만 하는 단계에 이르자, 그동안 논의에서 충분히 다루어지지 않은 문제들이 적지 않게 발견되고 있는 것으로 보인다. 아직 학계와 실무에서 새로운 개정내용에 대한 구체적인 해석론이 충분히 전개되지 아니한 상황에서 관련 사안이 형사절차의 대상이 된다면, 이는 피의자나 피고인, 수사기관과 법원을 비롯한 절차 참여자에게 큰 부담이 되지 않을 수 없다.
문제가 되는 것은, 수사기관이 범죄행위 장소가 아닌 곳에서 긴급체포의 대상이 되는 중범죄의 피의자를 만났으나 체포하지 못한 경우에, 바로 그 장소에서 증거물을 영장 없이 압수․수색할 수 있는가 하는 문제이다. 즉 문제가 되는 사안의 요건을 정리하면, 범죄 중 또는 범죄 직후의 장소가 아닐 것, 긴급체포가 가능한 중범죄자일 것, 피의자를 체포하려 했거나 체포할 수 있었던 상황인데 실제로 체포하지 못한/않은 경우일 것이라는 점을 공통점으로 한다. 기존의 학설과 현행법으로는 이 경우 긴급압수는 불가능하다.
그러나 이와 같은 때에 압수의 가능성을 불합리하게 제한하는 것이 반드시 영장주의의 취지에 맞다고 보기는 어렵다. 따라서 기존의 학설도 이 개정내용을 반영하여 변경되어야 하며, 새로운 법개정도 필요하다고 본다. 이 연구는 체포의 가능성이 현존하는 것을 전제로 하여 긴급압수가 가능하도록 기존의 통설보다 완화된 의견을 주장하면서, 그럼에도 비례성원칙을 준수하는 보완을 추가해야 한다고 보았다.
또한 현행법을 합리적으로 개정하기 위해서는 제217조 제1항의 법문에 일정한 요건을 추가하는 논의가 이루어져야 한다는 결론을 내리고 있다.

연구자가 제기한 문제 상황은 법을 개정할 때에 예기치 못한 것이라고 할 수 있다. 구형사소송법은 제217조의 제1항에서 "긴급체포할 수 있는 자의 소유, 소지 보관물을 영장 없이 압수할 수 있다..." 고 규정하였다. 그러나 최근 법을 개정하면서 제217조 제1항을 "긴급 ...

연구자가 제기한 문제 상황은 법을 개정할 때에 예기치 못한 것이라고 할 수 있다. 구형사소송법은 제217조의 제1항에서 "긴급체포할 수 있는 자의 소유, 소지 보관물을 영장 없이 압수할 수 있다..." 고 규정하였다. 그러나 최근 법을 개정하면서 제217조 제1항을 "긴급체포된 자"로 고치면서 이러한 문제가 야기된 것이다. 이러한 법개정의 취지는 이미 언급한 바와 같이 체포현장에서의 압수수색의 가능성을 제한하는 데에 놓여 있었다.
위에서 본 바와 같이 구법체계에서 긴급 압수․수색의 가능성을 축소함으로써 남용을 방지하고 영장주의를 실현하고자 하는 견해가 다수를 차지하고 있었다. 그러나 위와 같이 제216조의 내용을 그대로 남겨두고 제217조만 개정함으로써 실제로는 범죄지 아닌 곳에서 실제로 피의자에 대한 긴급체포가 성공하지 못한 경우에는 어떠한 상황에서도 영장 없는 압수․수색이 불가능하다는 해석만이 가능하게 된 것이다. 이러한 점까지 학설이 의도했던 바인가 하는 점에 대해서는 의문의 여지가 있다.
이를 한쪽 측면만 보아, 피의자에게 유리하게 변경되었으므로 법치국가적인 형사사법의 큰 테두리에서 유효한 것이며, 인권보장적인 법개정에 해당한다고 논증할 수도 있을 것이다. 그러나 수사기관이 갖는 국가형벌의무의 실행가능성이 합리적인 고려와 의도 없이 제한되어 수사가 효율적으로 이루어질 수 없게 되고 그에 따라 피의자가 반사적으로 이득을 얻는 경우를 놓고 피의자의 방어권이 보장되었다고 평가할 수는 없다. 더욱 현실적인 문제는, 이러한 신법의 개정사항으로 인한 불합리가 구체적인 해석론 없이 실무 상황에서 문제됨으로써 피의자 권리를 종전보다 더욱 제한하는 방식으로 무리하게 이용될 가능성도 열려 있게 되었다는 점이다. 현재 법규정에 대한 개정논의가 본격적으로 결실을 거두기 전에는 해석을 통해 합리적인 해결방법을 제안해야 할 것이며, 그를 위해서는 대물적 강제처분을 둘러싼 원리적인 고찰이 선행되어야 한다.
이에 따라 기존의 학설과는 다른 새로운 해석론이 필요한 시점이다. 체포해야 할 피의자가 수사기관에 의해 포착되고, 이어 체포의 실행의 착수가 있거나 있을 수 있는 경우일 것이 요구된다. 이러한 의미에서 이하의 견해는 ‘체포가능성선재설’이라고 일컬을 수 있다.
본 연구는 새로운 입법론도 제기하고 있다. 즉, 제217조 제1항 "검사 또는 사법경찰관은 제200조의3에 따라 체포된 자가 소유ㆍ소지 또는 보관하는 물건에 대하여 긴급히 압수할 필요가 있는 경우"라는 규정내용을 개정할 필요가 있다. 구법과 마찬가지로 "... 체포할 수 있는 자"로 개정하는 경우에 긴급체포의 요건만 성립한다면 어떠한 제한도 없이 널리 영장 없는 압수수색이 가능한 것으로 이해될 수 있으므로 이는 바람직하지 않다고 생각한다. 일부 "긴급체포하는 자"라는 표현을 추가하고자 하는 견해도 있다. 이는 긴급체포될 가능성만으로도 허용되었던 구법과 달리 긴급체포가 실제로 착수될 것을 요구한다는 점에서 차이가 있다. 가능한 방식이라고 생각되나, 표현상 긴급체포를 하는 수사기관이 대상이 된 것으로 오독될 우려가 있다고 하겠다. 생각건대 "제200조의3에 따른 체포상황에 놓인 자", 내지 "제200조의3에 따라 체포되었거나 체포될 수 있었던 자"로 표현하는 것이 바람직할 것으로 판단된다. 체포‘상황’이라는 표현은 체포의 가능성만 존재하는 것보다 더욱 좁게 해석될 것이며, 체포‘될 수 있었던’ 자라는 표현으로부터 체포상황에서 이탈된 자를 포함할 수 있게 되는 반면, 체포의 가능성에 비추어 더 좁은 범주만 포섭할 수 있게 될 것이다. 현행법에서 긴급성 요건이나 시간적 제한규정을 추가한 것은 그대로 두는 것이 바람직한 것으로 보인다.
이 결과는 장차 학계와 실무에 새로운 논점을 제기하게 되어 장차 개정작업을 위한 논의를 본격적으로 진행하게 하는 데에 기여하게 될 것이다.