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연구과제 상세정보

조선조 법제도분석을 통한 21세기 한국적 법문화에 관한 연구
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사업명 인문사회분야지원일반연구 [지원년도 신청 요강 보기 지원년도 신청요강 한글파일 지원년도 신청요강 PDF파일 ]
연구과제번호 2002-074-BS1060
선정년도 2002 년
연구기간 3 년 (2002년 08월 01일 ~ 2005년 08월 01일)
연구책임자 이재룡
연구수행기관 충북대학교
과제진행현황 종료
공동연구원 현황 이재목(충북대학교)
김중권(충북대학교)
정희철(고려대학교)
최희수(고려대학교)
김재두(고려대학교)
진희권
박강우(충북대학교)
과제신청시 연구개요
  • 연구목표
  • 법제도는 문화규범이다. 즉 문화에 따른 특수성을 지니고 있는 측면이 강한 것이 법제도이다. 물론 법제도에는 보편적 속성이 있어서 동서고금을 통해 변함없는 일반적 법원리가 존재하고 있는 것도 사실이다. 그러나 법적인 문제의 발생이 보편적 법원리에 관련된 부분에서 제기되는 경우는 흔치않다. 즉 그 경우의 법적 문제는 너무나 당연히 받아들여질 수 있는 가치판단의 영역에 속하는 경우가 대부분이기 때문에 그에 대한 법적 판결을 순수히 받아 들이는 경우가 흔하다. 법적 문제의 제기는 대부분 문화적 속성의 현상에서 비롯되고 있다. 즉 외국의 법문화에 적용되는 법원칙을 문화적 속성이 다르고 따라서 규범의식구조가 다른 이질적인 법문화에 적용하려 했을 때 제기되는 갈등이 그 경우이다. 우리나라의 경우는 대체로 법학자나 법실무자들이 외국의 법제도를 척도로 현실을 대하고 있음에 반해 그 법제도의 직접 적용을 받는 국민 일반은 그러한 법원칙 또는 법원리에 전혀 관심이 없다. 그러므로 우리의 현실에 맞지않는 법제도는 국민들의 규범관과는 조화를 이루지 못하게 된다. 이러한 특성은 단순한 생활관련 법규에서 그치는 것이 아니라 크게는 국가통치구조의 제도문제에까지 나타나는 현상이다. 요컨대 본 연구가 추구하는 중심관제는 오천년의 우리 역사에서 형성되어온 규범문화를 하루아침에 서구적 법제도로 개변시키려는 애쓴 현대의 법제도사가 어떠한 양상을 초래했으며 지금 우리의 각종 정치경제 사회문제들과는 우떠한 원인결과의 관계에 있으며 과연 전통적 법제도연구를 통한 우리법문화의 모색과 정립은 가능한가를 타진해 보고자하는 것이다. 물론 이러한 입장에서의 연구가 전혀 없었던 것은 아니지만 그간의 연구는 순전히 법제사적인 측면에서 자료를 수집발굴하며 정리하는 정도에 그치고 있다. 이에 본연구소의 연구계획은 이러한 기존의 연구에 힘입어 이를 실질적인 실정법 각 분야와 직접 접목하여 구체적인 적용가능성을 타진해 보고 실질적인 지침을 도출하고자 하는 데에 큰 의미가 있다고 하겠다.
  • 기대효과
  • 한국사람이면 누구나 의식하고 있듯이 우리의 현재 법제도는 우리의 의식구조와 매우 괴리되어있다는 것을 알고 있다. 이러한 법제도의 문제점이 근 일백년을 지나오는 동안 별 문제가 없는 것으로 치부되어 적당히 지키며 적당히 무시하며 현실적인 법실무가 행해져왔다. 그러나 국민들의 삶의 질이 높아지고 구체적이고 실질적인 타당성을 요구하는 목소리가 높아질 수록 종전의 엉성한 법제도로는 감당하기 어려운 상황이 도래하고 있다. 즉 국민들의 삶은 선진국형으로 바뀌고 있는데 각종 법제도와 정치제도만은 아직도 구태를 벗어나고 있지 못한 것이다. 바로 한국의 이러한 위상이 기존의 법제도를 원점부터 다시 검토하여 취사선택의 지혜를 발휘할 것을 요구하고 있다.
    그러므로 본 연구가 별 무리없이 잘 진행될 수 있다면 본연구에서 도출되는 여러 결과물들은 직접 한국의 규범현실을 이해할 수 있는 척도로 사용될 수 있으며 구 제도를 개선한다든지 또는 새로운 제도를 정립하려는 다양한 분야에서의 직접적인 결과물로 원용될수 있을 것이다. 즉 헌법 행정법 민법 형법 분야에서 우리 선조로부터 지금에 이르고 있는 우리의 유전인자같은 상호관계의 바람직한 형식을 찾아내는 것은 매우 절실한 과업이며 또한 현실적으로 매우 바람직한 주제라는 것을 강조하고 싶다.
  • 연구요약
  • 고대 법제의 연구에는 간단히 처리될 수는 없는 어려움이 곳곳에 담겨 있다. 우선 자료의 부족과 분류의 어려움, 그에 대한 분석의 문제만도 그렇지만 무엇보다도 가장 어려운 문제는 오늘날의 고도로 정비되어 분지된 각 종 법학분야의 입장에서 과연 종합적으로 사고하고 사안을 처리했던 고 법제도의 총체적 의미를 이해하는 것이 쉽지 않을 것이라는 점이다. 이는 기존의 사학계에서 법제도에 관한 연구가 단편적으로 있어 왔음에도 이러한 연구업적을 직접 입법활동에 응용할 수 없었던 것에서도 확인할 수 있다. 이러한 문제는 대체로 보아 전통사회에서의 입법자들이나 판결를 맡은 심판관 수사관 등 대부분의 법실무가들이 실은 철학자요 역사학자였으며 정치가였다는 점을 이해해야만 가능한 작업이 될 것이다. 다시말해서 이러한 연구주제에서는 무엇보다도 법철학적 토대의 연구가 선행되어야 하며 그 다음 법제사적인 제도론의 연구가 진행되어야하고, 이러한 법제사적인 기초를 토대로 실정법학자들의 전문적인 각 분과학이 접맥되어야 한다. 그러므로 본연구의 진행에는 반드시 철학적 토대와 역사적 제도적인 연구가 이루어져야하는 데 이러한 점은 본 연구소의 공동 연구원만으로는 어려운 연구작업이 될 것임으로 역사학계와 철학계의 전문연구자들의 도움을 필요로 한다.
    이상의 사실을 감안할 때 본 연구주제의 진행은 대체로 2단계로 전개될 수 있을 것이다. 우선 사상적 역사적 기반을 구축하는 기초작업이 상반부에 이루어지고 이러한 연구결과를 토대로 진행될 2단계 작업은 전문적인 법학자들의 실질적인 응용가능성을 타진하는 작업이 될 것이다.
  • 한글키워드
  • 도덕성,국가권력,규범,실정법,규범의식,정치제도,법제도,가족,남녀관게
결과보고시 연구요약문
  • 국문
  • 본 연구는 조선법제도를 크게 규범철학, 공법이론, 형사법이론, 사법이론의 네 가지 영역에서 걸쳐 비판적으로 재해석하고, 우리 21세기 법문화 가운데서의 상정 가능한 형태에 관해 모색하고 있다.
    규범철학의 분야에서는 조선법체계의 특성 및 법체계에 내재된 인간관 그리고 국가이념을 모색하고, 그런 국가이념의 연장선상에서 부패관료범죄를 어떻게 통제하고 있었는가를 분석하고 있다. 조선시대 법제도는 성문법체계의 엄격성을 유지하는 동시에 현실 사태의 개별적 특성 및 반복적으로 형성되는 관례 등을 동시에 충족시키려 하며, 현실적인 인간을 있는 그대로의 삶의 존재구조에서 바라보는 특징적 인간관을 보여주고 있다. 또한 조선왕조의 유교적 규범질서는 현실사회에서 형성되는 위계적이고 입체적인 사회구조의 체계에 상응하는 규범실천과 규범력을 요구한다는 특징을 지니고 있다.
    공법이론의 분야에서는 조선 초기 권력구조와 권력 상호간의 통제원리를 고찰하고, 이를 가능케 한 장치였던 제도언론을 집중분석하였다. 또한 조선시대 공무원법제 및 공무원 임용제도를 세밀하게 고찰함으로써 국가권력의 구조적․내부적 통제장치를 분석하였다. 조선 초기 권력상호간의 견제와 균형은 왕권과 신권 상호간의 권력견제라는 측면과 신권 상호간의 권력견제라는 두 측면을 내포하고 있었다. 조선은 군주의 자의에 의해 통치되는 절대주의적 전제정은 분명 아니었으며, 현실정치에서도 왕의 절대성과 동시에 무흠결성 및 덕치를 강조하고, 이로부터 왕권의 내재적 제약성을 이끌어내는 정치문화가 정착되었음을 확인할 수 있다. 조선의 관료제가 단순한 가산제적 성격을 넘어서는 이유도 역시 권력상호간의 통제기능에서 발견할 수 있다. 관료조직 내부의 효율적 비판시스템의 마련, 엄격한 근무평정 등과 같은 조선법제도의 장점은 오늘날 관료체계 내에 적극 수용되어야 할 것이다.
    형사법이론의 영역에서는 조선시대 형벌제도와 형사소송제도의 이념 그리고 각 법률의 구체적 조항의 분석을 통해 현대적 의미의 형법원칙 및 형사소송원칙을 재발견하여 한국적 법모델의 가능성을 탐구하였다. 상당히 구체적이고 개별적인 규정을 담고 있었던 당시의 형사법체계는 적용의 편이성, 과형의 형평성 등의 장점을 가지고 있었으며, 형벌의 합리성을 갖추기 위한 노력을 경주하고 있었음을 확인할 수 있었다. 또한 형사재판에서도 오늘날의 증거재판주의, 공정한 재판의 이념 등이 비교적 정밀한 형태로 추구되고 있었다. 도덕규범 등의 비공식적 사회통제와 형법을 통한 공식적 사회통제의 균형적 추구는 여전히 현대 형법체계가 풀어야 할 과제로 남아 있으며, 그런 가능성을 당시 형벌제도 및 형사재판의 구체적 예로부터 시사 받을 수 있었다.
    사법이론분야에서는 조선시대 채권법제도, 물권 및 소유제도, 상업제도 등에 관해 법령집과 역사적 기록을 중심으로 분석하여 당시의 권리구제장치 및 민사소송제도가 지닌 현대법과의 이념적․내용적 관련성을 집중적으로 조명하였다. 조선시대의 법체계 및 사료에서 나타나는 채권관계의 구체적 규율내용은 원칙적으로 채권의 완전한 실현을 위한 강력한 권리구제장치를 두면서도, 한편 통치이념의 근간인 인본사상에 기초하여 약자보호를 위한 정책적 배려를 아끼지 않고 있다는 점이 매우 특징적이다. 이러한 조선시대의 민사관련 법령과 관습(법)은 오늘날의 계약법 및 거래관습과 규범적 유기성을 지니고 있으며, 소유제도나 소유관념은 이미 근대성 내지 근대화과정을 걷고 있었다고 평가될 수 있다.
  • 영문
  • This study focuses on the legal system of Chosun dynasty, especially on the fields of the norm philosophy, public law, crimnal law and civil law. We critically analyze the legal system of Chosun dynasty for its hypothetical or imaginary meaning and form in the 21th century.
    The contents of this study can be summarized as follows.

    In the field of the norm philosophy: The characteristic of Chosun dynastic legal system, its image of man and the idea of nation are investigated. The characteristics of Chosun dynastic legal system are the strictness of statute law, simultaneous fulfillment of law in action and repeated custom. Moreover the Confucian normative order require norm-practice and norm-effect that correspond to the three-dimensional social system of a hierarchy.

    In the field of the public law: The principle of power control(sovereign power and subject-power) and its devices(the institutionary discussion) of Chosun dynasty are intensively analyzed. In addition, the internal-external control devices of government power are investigated by close examination of the National Public Service Law and the Official Appointment Regulations. The effective discussion system in bureaucratic organization, impartial evaluation of results are able to be characterized as the merits of the system in those days.
    In the field of the criminal law: The system of criminal law, the penal system, the doctrine of criminal procedure and the articles in each code of Chosun dynasty are concretely examined. In this examination, it can be concluded that the system of criminal justice in those days had the convenience of application, and the equity and rationality of punishment. Besides, in the criminal procedure, the rules of evidence and the doctrine of fair trail are comparatively in the accurate form pursued.
    In the field of the civil law: the system of the law of obligations, the system of a real right, the system of ownership, a commercial transaction, market system, a family register of the Chosun dynasty etc., especially the those idealogical-substantial relation to the modern legal system are examined on the basis of statute books and historical documents. It can be presumed that the system or idea of ownership of Chosun dynasty was on the way of the modernization.
연구결과보고서
  • 초록
  • 본 연구는 3개년에 걸쳐 조선조 법제도분석을 통해 21세기 한국적 법문화의 가능성을 모색하였다. 연구는 크게 규범철학, 공법이론, 형사법이론, 사법이론의 네 개 분야에 걸쳐 진행되었으며, 기초이론 모색단계, 확대발전단계, 이론 및 전망의 수립단계의 삼 단계로 구성되었다.
    먼저 우리는 한국의 오랜 역사를 통해 형성된 각종 국가제도 및 사회제도의 원형을 담고 있는 『경국대전』과 조선시대 간행된 각종 법전을 중심으로 이론과 실제 간의 괴리문제를 다루고, 이어 법제도의 분석을 통하여 전통법에 토대를 둔 실체법의 가능성을 모색했다. 특히 유교적 인간관, 국가이념, 행정법제, 채권제도, 형벌사상, 권력통제, 물권제도 등을 중심으로 “전통에 대한 비판적 재해석”을 해내고, 그것을 토대로 21세기의 상정 가능한 한국적 법문화에 의미 있는 기초작업을 수행하였다.
    이러한 기초작업을 토대로 한 결과물을 현재의 시각에서 우리 사법제도의 개선과 발전에 반영할 수 있는지 그 가능성의 모색을 시도했다. 그러한 모색의 결과로, 무엇보다 현재의 토픽적 접근방식이 안고 있는 단점을 극복하기 위해 국가의 구성원리를 바탕으로 조선의 성립배경 그리고 국가중심의 분석틀에 대한 제시하는 것이 중요하게 부각되었다. 그리하여 조선시대의 사법제도를 보는 통일적인 이해의 지평(공통의 분석틀)을 제시하고, 이 지침에 의거하여 개별 전문영역에 구체적으로 적용하여 연구를 집중함으로써 더욱 견고한 통일적 이론적 기반을 확보하였다. 이러한 공통의 틀을 기반으로 진행된 각 영역별 연구내용은 법적 국가관, 관료부패범죄, 조선 초기 제도언론, 유교관료제도, 형사재판제도, 형집행제도, 채권법제도, 소유제도, 호주제도, 상거래 등에 걸쳐 있다.
    또한 조선조 법전편찬이 외국법의 계수과정을 거쳐 토착화된 법전화의 길을 걸었음에도, 일제강점과 서구법의 이식을 통해 전통법문화와 단절된 법제도를 가지게 되었다는 점에서 우리와 유사한 경험을 지닌 중국의 서양법 계수과정과 비교하는 의미 있는 교류가 병행되었다. 이를 통해 21세기 한국적 법문화의 지속적 구체화를 위해 극복해야 할 전통법문화와의 단절기에 대한 연구자 각자의 향후 계속적 연구의 전망도 수립할 수 있었다.
  • 연구결과 및 활용방안
  • 본 연구는 3개년에 걸쳐 조선시대의 법제도를 경국대전을 비롯한 조선조 법전 및 각종 사료를 중심으로 분석하고, 이를 비판적으로 재해석하여 21세기 한국의 법문화 속에 착종할 수 있는 구체적 형태에 관해 탐구하였다. 연구의 효율성을 위해 조선시대의 규범철학, 국가이념에 관한 법철학적 연구에서 도출된 공통의 분석틀을 바탕으로 공법이론, 형사법이론, 민사법이론의 부분영역으로 세분하여 연구를 진행하였다. 공법이론은 조선시대 권력구조와 권력상호간의 통제구조, 제도언론, 공무원법제 및 공무원 임용제도를 중심으로 분석하였다. 이를 통해 조선조는 군주의 자의에 의해 통치되는 절대주의적 전제정이 아니라 왕권과 신권 그리고 신권과 신권 상호간의 권력통제와 견제기능이 활발하게 기능하고 있었다는 점을 확인하였고, 이는 무엇보다 합리적 비판과 논쟁의 제도적 장치였던 제도언론을 통해 뒷받침되었다는 점 또한 명료하게 도출될 수 있었다. 관료조직 내부의 효율적 비판시스템의 마련, 엄격한 근무평정을 통한 공직사회의 기강확립 등은 오늘날의 관료체계에 제기된 과제라 할 것이다. 형사법이론은 대명률직해를 중심으로 한 형법총칙 및 형벌제도, 형사재판제도의 분석에 집중되었다. 이를 통해 조선의 형사법제가 나름의 근대법원칙의 모습과 형태를 구비하고 있었으며, 죄형법정주의, 적정한 형벌의 부과 등에 걸 맞는 구체적 입법례를 갖추고 있었음을 확인하였다. 또한 증거재판주의, 공정한 재판을 실현하기 위한 제도적 장치 역시 상당히 정비된 형태로 존재하였음을 구체적으로 지적할 수 있었다. 민사법이론에서는 조선시대 채권법제도, 물권제도, 민사소송제도, 소유제도, 호주제도, 상업제도의 전반에 걸쳐 법령집과 해당 사료 등을 중심으로 하여, 오늘날 해당 법질서와 체계적 관련성이 있는 부분에 집중하여 분석하였다. 이를 통해 사법영역에서의 법치주의적 틀의 유지, 노비의 사법상 능력의 광범위한 인정, 사적 자치원리의 상존, 채권자와 채무자의 권리실현 및 보호의 균형, 민사소송의 공정성 및 신속성, 호주제의 합리성, 상거래질서의 확립 등에 관련된 규정이 근대 초기 서구법 또는 현대 민사 관련법률에 밀접한 내용적 유사성을 보여주고 있음을 확인하였다.
    이러한 연구의 성과, 해당전공분야의 전문가들의 지적과 비판 그리고 서구법 계수과정을 마찬가지로 겪은 중국법제 근대화의 비교법적 고찰은 전문학술도서로 편찬 간행되어 일반인뿐만 아니라 해당 분야를 연구하는 후속 연구자들의 지침서로 활용될 수 있게 되었다. 더불어 해당 전문학술도서를 각급 대학의 법제사 관련과목의 교재 및 지침서로 활용하여 조선시대 법문화의 해석틀과 현대적 구현에 대한 인식공유의 저변을 확장할 수 있을 것이라 기대한다. 더 나아가 조선조 법문화와 21세기 법문화 사이의 단절기를 형성하는 지점이 서구법의 강제이식을 불러 일으켰던 일제강점기라는 점에 주목하여 이후 일제강점기 및 해방전후의 법문화 및 법제의 후속연구를 자극할 수 있는 과제설정적 계기를 마련해 줄 것으로 본다.
  • 색인어
  • 한국적 법문화, 규범철학, 유교적 인간관, 유교적 국가이념, 사법제도의 개선,
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