우리 헌법은 “모든 국민은... 형사상 불리한 진술을 강요 당하지 아니한다”(헌법 제12조 제2항)고 규정하여 진술거부권을 보장하고 있다. 진술거부권은 형사 피의자, 피고인 이외에도 누구라도 어떠한 공적 절차에서건 형사책임에 관련된 진술을 하도록 강요받지 않도록 ...

우리 헌법은 “모든 국민은... 형사상 불리한 진술을 강요 당하지 아니한다”(헌법 제12조 제2항)고 규정하여 진술거부권을 보장하고 있다. 진술거부권은 형사 피의자, 피고인 이외에도 누구라도 어떠한 공적 절차에서건 형사책임에 관련된 진술을 하도록 강요받지 않도록 보장한다. 그런데 행정 관계법상에서 여러 형태의 진술강제의 사례들을 발견할 수 있다. 이에 진술거부권은 제한가능한 권리인가 하는 질문을 던지게 된다. 진술거부권의 정신적 기본권적 성격을 강조하여 이를 부정하는 의견이 일찍이 헌법재판소 판결중 소수의견으로 제출된 적이 있다. 가령 형사절차상 피고인에게 만약 공판정 증언을 강제하는 입법이 있다면 진술거부권이 본질적으로 침해되었다고 말할 수 있다. 즉, 피고인의 증언거부권은 절대적 기본권이라고 할 수 있다. 고문에 의한 진술 강요의 금지 등 그 외의 여러 곳에서 진술거부권의 본질적 핵심에 해당하는지 여부에 관하여 논할 수 있을 것이다. 그러나 진술거부권의 모든 내용에 대해 제한가능성을 부정하는 태도는 일견 이 권리를 가장 강력히 보호하려는 것으로 보일 수 있지만 이 권리의 현실적 보장가능성을 반드시 더 높여주는 방법은 아니라고 본다. 오히려 실재하는 제한 사례들에 관해 ‘침해가 없다’고 일축하는 것 외에 제한에 관해 어떤 합당한 기준도 제시하지 못하게 되기 때문이다.
행정관계법상에는 행정조사나 신고․기재 등의 의무 규정 등 진술거부권에 관해 문제가 될 사례들이 존재한다. 이들 중에는 진술거부권의 효력범위 안에서 분명히 진술거부권의 행사를 방해하는 진술강제의 사례들도 포함되어 있다. 이글에서는 행정상 진술강제에 관한 진술거부권의 행사가능성, 행사방법, 제한가능성, 제한의 한계를 논하고자 한다. 구체적으로는 ‘행정상 진술강제’의 세 가지 유형을 구분하여 고찰하고, 특히 행정상 진술거부권의 제한을 인정하는 이론으로서 ‘공적 기록의무의 예외’를 중점 고찰할 것이다.

진술거부권을 절대적 기본권이라고 생각하는 이들이 많은 것 같다. 그러한 인식은 진술거부권 중 가령 '고문에 의한 진술강요 금지'와 같은 불가침적인 최소 부분에 관해서라면 가장 강력한 보호를 제공하는 방법이 될 수도 있다. 그러나 진술거부권의 외연은 넓다. 이 논 ...

진술거부권을 절대적 기본권이라고 생각하는 이들이 많은 것 같다. 그러한 인식은 진술거부권 중 가령 '고문에 의한 진술강요 금지'와 같은 불가침적인 최소 부분에 관해서라면 가장 강력한 보호를 제공하는 방법이 될 수도 있다. 그러나 진술거부권의 외연은 넓다. 이 논문은 행정조사 절차와 같이 진술거부권이 관계된 다양한 영역에서 현실적으로 가능한 진술강제들에 관해 불가침의 권리 영역과 그렇지 않은 영역을 구분해내고 권리제한이 가능한 조건들을 밝힘으로써 진술거부권의 실질적 보장의 가능성을 한층 넓힐 수 있는 해석론을 제공할 것이다. 진술거부권을 절대권이라고 해석해버릴 경우에는 행정절차상 진술의무의 존재와 그 합법성을 인정하기 위해서는 행정조사의 영역이 단순히 진술거부권과 무관한 영역이라고 치부해버리게 된다. 이는 진술거부권의 보호범위를 매우 협소화하는 방법이다. 행정상 진술강제가 형사처벌의 목적과 무관한 순수한 행정목적에서 이루어질 경우에는 그러한 한도 내에서는 그를 진술거부권과 무관한 문제라고 말할 수 있을 것이다. 그러나 행정상 진술강제 중에는 그 목적이 형사처벌과 직간접적으로 관계가 있는 경우가 많이 있다. 이 경우에는 진술거부권의 침해 또는 제한을 인정할 수밖에 없다. 이 논문은 그 구체적인 사례들을 발견하고 유형화함으로써 진술거부권을 적법하게 제한하기 위한 조건과 한계를 이론화해낼 것이다. 진술거부권의 제한 가능성을 인정한 전제에서 제한의 정당성의 조건을 논함으로써 형사소송법상에서뿐만 아니라 공행정 모든 영역에서 진술거부권의 실질적 보장이 가능해지도록 이론적 기반을 제공하고자 한다.
특히 이 논문은 진술거부권의 제한 조건으로서 ‘공적 기록의무의 예외’를 주장할 것이다. 국민의 생명, 건강, 중요 공적 제도의 수호를 위하여 불가피하게 부과되는 진술거부권 제한적 기록의무로 이해하고 이러한 예외의 인정의 이론적 필요성을 확인한다. 다만 구체적으로는 어떤 경우에 이러한 예외적 제한을 합당하다고 할 수 있을 것인가에 관해서는 매우 신중할 필요가 있음을 주장하고, 가능한 한 그 구체적인 기준을 마련하고자 한다. 공직선거법상 회계책임자의 일정한 기재, 보존의 의무와 법인의 종사자의 법인에 관한 기록, 보고의무를 공적 기록의무의 예외로 보아야 할 것이지만 마약취급자의 기장(記帳) 의무, 의사 등의 변사체 신고의무 등에 관해서 진술거부권의 한계(진술거부권의 제한)의 근거를 제공할 것이다.
무엇보다도 현행법 중 위헌 무효로 판단되는 법률의 개정의 동기를 제공할 것이다. 실질적으로 형사절차라고 하지 않을 수 없는 바, 공정거래법상 조사거부등에 대한 과태료 처벌, 보안관찰법상 ‘조치위반죄’에 대한 신고불이행죄 부과 규정은 진술거부권을 직접적으로 침해한다. 이들 법의 폐지 또는 개정을 촉발할 수 있을 것이다. 공정거래법상 조사절차, 조세범처벌법상 조사절차, 도로교통법상의 사고조사 절차에는 형사소송법에서와 같은 진술거부권 사전 고지 규정이 필요함이 확인될 것이므로 이들 법의 개정을 촉진할 수 있을 것이다.

우리 헌법은 모든 국민의 기본권으로서 진술거부권을 보장하고 있는데 행정상 진술거부권은 형사상 진술거부권과 달리 국가의 사전고지의무를 포함하지 않으며 적극적으로 주장하여 행사할 수 있을 뿐 단순히 침묵하도록 보장해주지는 않는다는 특성이 있다. 이러한 행정 ...

우리 헌법은 모든 국민의 기본권으로서 진술거부권을 보장하고 있는데 행정상 진술거부권은 형사상 진술거부권과 달리 국가의 사전고지의무를 포함하지 않으며 적극적으로 주장하여 행사할 수 있을 뿐 단순히 침묵하도록 보장해주지는 않는다는 특성이 있다. 이러한 행정상 진술거부권은 행정상 진술강제의 통상적인 경우(제1유형)이지만 그외의 다른 유형의 행정상 진술강제와 구별할 필요가 있다.
제1유형, 통상의 행정상 진술강제는 행정관계법상 규정된 신고, 기재, 등록 등(일반화하여 ‘기록’)의 의무가 명백히 형사적 목적과 관련이 없어 규정 자체로는 진술거부권의 침해와는 무관한 경우를 지시하기로 하였다. 만약 구체적 사례에서 진술할 내용이 형사처벌의 위험과 관계 있는 때에는 개인은 당해 진술에 관해 진술거부권의 행사를 보장받는다. 이 유형에는 소득세법 등 세법상 과세표준확정 신고등 신고의무, 증권거래법, 채무자회생및파산에관한법률상 신고 등 의무, 출입국관리법상 입국자의 등록의무, 교통사고 신고의무의 경우가 해당된다고 판단했다.
제2유형, 행정상 위헌적 진술강제는 외형상 행정절차라도 규정의 목적 자체가 실질상 형사책임을 묻기 위한 자료의 취득, 수집을 위한’ 것인 때에는 실질적 형사절차라고 하여야 함에도 불구하고 의무 불이행에 대해 제재를 가하고 있어 진술거부권을 본질적으로 침해하여 법률이 위헌 무효가 되는 경우이다. 공정거래법상 법위반사실 공표 명령, 조사절차, 외국환관리규정상 범죄관련 지급의 허가, 보안관찰법상 ‘조치위반죄’ 신고의무, 준법서약서 제도 등은 위헌의 소지가 있다고 보았다. 한편 조세범처벌법상 조사절차와 도로교통법상의 사고조사는 조사 불응에 대한 제재규정이 없으므로 곧바로 위헌이라고는 할 수 없으나 실질상 형사절차이므로 조사상 형사소송법의 진술거부권의 사전고지 규정의 준용이 요구된다고 해석하여야만 헌법에 부합한다고 보았다.
제3유형은 공익을 위해 진술거부권이 제한되는 경우로, 규정이 불법, 합법인 사정을 막론하고 일정한 업무상의 공적 기록 의무를 부과하고 있다고 해석되고 그 제한이 비례합치적이라고 판단할 수 있는 경우를 말한다. (‘공적 기록의무의 예외’ 이론) 이 경우 비례성 심사의 기준이 될 만한 최근의 헌법재판소의 판결을 아울러 검토하였다. 공직선거법상 회계책임자의 일정한 기재, 보존의 의무, 법인의 종사자의 법인에 관한 기록, 보고의무가 이에 속한다고 보았고, 마약취급자의 기장(記帳) 의무, 의사 등의 변사체 신고의무도 이 유형에 들 여지가 있다고 보았다. 행정상 진술거부권 제한의 합헌 여부에 관한 구체적 판단은 사례의 발굴과 논의가 더 필요하다.