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행정상의 고시의 법적 문제점과 개선방향에 관한 연구
이 한국연구재단(NRF, National Research Foundation of Korea)이 지원한 연구과제( 행정상의 고시의 법적 문제점과 개선방향에 관한 연구 | 1998 년 신진교수연구지원 | 고영훈(한남대학교) )의 '연구성과물' 로 제출된 자료입니다.
  • 한국연구재단 기초학문자료센터 DB구축사업 참여 관련분야 전문가가 추가 입력한 정보입니다.
제작기관 한남대학교
발행처 한남대학교
발행국가 한국
발행일 2000-05-29
전체페이지수 pp. 1 ~ 27 (27pages)
언어 한국어
색인어 고시, 소비자의 피해보상, 사실행위, 행정규칙, 법규명령
  • 주초록(메인언어)
  • 해당사항 없음.
  • 메타작성자초록
  • 수많은 공산품에는 “본 제품은 財政經濟部(財政經濟院) 告示 소비자피해보상규정에 의거 교환 또는 보상을 받을 수 있습니다”라고 쓰여 있다. 소비자의 피해보상은 이 고시에 따라 결정된다.
    과거 한약분쟁의 결과 개정된 현행 약사법은 부칙 제4조 제1항에서 기존의 약사는 한약조제시험에 합격한 자에 한하여 법 제21조 제7항의 규정에 준하여 한약을 조제할 수 있도록 하고 있다. 즉 약사는 ‘보건복지부장관이 정하는 처방의 종류 및 방법에’ 따라서만 한약을 조제할 수 있다. 이에 따라 보건복지부장관은 “한약처방의 종류 및 조제방법에 관한 규정”이라는 告示를 제정하였다. 이 고시는 약사의 임의조제가능 한약처방의 종류를 100가지로 제한하고 있고, 조제방법은 보건복지부장관이 정하는 한약조제지침서에 따르며 처방을 가감할 수 없도록 (즉 약제를 가감하여 조제하지 못하도록) 하고 있다. 결국 약사의 한약조제에 관한 핵심내용은 위 고시에서 정하고 있으며, 그 고시대로 한약을 조제해야 하는 것이고 이를 어기면 처벌받게 되는 것이다.
    식품위생법에 제7조, 제9조, 제10조에 의하면 식품의약품안전청장은 식품, 식품첨가물, 기구, 용기, 포장 등에 관해 기준과 규격을 정하여 고시하며, 식품 또는 식품첨가물과 기구와 용기․포장의 표시에 관하여 필요한 기준을 정하여 이를 고시하도록 하고 있다. 이에 따라 식품의약품안전청장은 “식품 등의 기준 및 규격”, “식품 등의 세부표시 기준” 등의 고시를 제정하여 시행하고 있다. 또한 최근에는 식품제조․가공업자 등으로 하여금 유전자재조합(GM-Genetically Modified)식품 등을 표시하도록 의무를 부과하는 “유전자재조합식품 등 의 표시기준”이라는 고시의 제정안을 입안하여 2001년 7월 12일부터 시행할 예정이라고 발표하였다. 식품제조업자 등이 이 고시를 위반하여 제조․판매 등을 하지 못하도록 하고 있음은 물론이다.
    입법권은 국회에 속함에도 불구하고 행정입법을 인정하고 있는 것은 비단 우리나라에 국한되는 것이 아닌 일반적인 현상이다. 오늘날 ‘법치행정’이라고 하지만 국민에게 직접적인 영향을 미치는 것은 오히려 법률보다는 대통령령․총리령․부령 등 행정입법에 의해 규정되고 있음을 알 수 있다. 현대의 복지국가에서 국가의 기능이 확대되어 행정이 전문화․다양화되고 가변성이 많아짐에 따라 행정부가 제정하는 행정입법인 법규명령이 날로 증가하고 있다. 행정입법은 행정의 지엽적․전문적․기술적인 내용을 규율함으로써 국회의 부담을 경감시켜 국회로 하여금 보다 중요한 내용의 결정에 충실하도록 하는 기능을 한다. 그리고 국회의 입법절차는 오랜 시간이 걸리는 반면에 그렇지 않은 행정입법은 상황변화에 신속하게 대응하여 탄력적으로 제정‧개정될 수 있는 장점이 있는 것이다. 또한 지방자치단체별로 특수한 사정을 반영하는 규율을 제정할 수 있다.
    이와 같은 행정입법의 효용성과 불가피성을 부인하는 사람은 거의 없지만, 행정입법은 국회입법의 원칙에 대한 예외적인 것이며 원칙과 예외가 뒤바뀌어서는 안된다. 규범의 효력은 상위법이 우위이지만(효력의 우위) 규범의 적용은 하위 법이 우선이다(적용의 우위). 하위법인 각종 시행령․시행규칙이나 행정규칙 등이 법률보다 국민에게 끼치는 영향은 더 크다. 따라서 행정입법은 그 중요성과 함께 부작용을 간과해서는 안된다.
    특히 우리나라의 경우에 문제가 되는 것은 국민의 권리․의무의 범위를 정하는 등 국민을 직접 대상으로 하는 내용을 대통령령, 총리령, 부령 등 헌법에 명시된 정식의 규범형식이 아닌 각종 “고시”로 정하고 있는 경우가 많다는 점이다. 아래의 사례에서 보듯이 고시는 법령을 보충하거나 그 기준이 되는 역할을 함으로써 국민의 권리․의무에 미치는 영향이 직접적이기 때문에 그 기능과 중요성에 있어서 현실적으로 대단히 크다.
    예를 들면 골프채의 수입가능 여부, 음용수의 판매가능 여부, 약사가 한약을 조제함에 있어서 특정한 처방을 조제할 수 있는지의 여부, 자신이 원하는 곳에서의 주유소영업허가의 가능성 여부, 소비자피해보상액의 결정, 유전자재조합식품의 표시 여부 및 표시기준 등을 고시로써 정하고 있음으로써 고시가 법률이나 대통령령이나 부령보다도 국민의 권리행사여부를 결정적으로 좌우하고 있는 것이다. 그리하여 오늘날 “법치행정”이라기 보다는 “고시행정”이라고 하는 자조적인 말이 나올 정도에 이르렀다.
    한마디로 헌법상 근거도 없이 “고시”라는 이름으로 제정된 수 많은 규범들이 국민의 권리와 의무를 규율하고 있는 것이 입법관행으로 굳어져 버린 상황이다. 이러한 “고시”를 통한 입법행위가 어떠한 문제점이 있는지를 고찰하여 개선방향을 제시하고자 한다.
  • 목차
  • I. 서론
    II. 고시의 분류
    1. 일반처분의 성질을 가지는 고시
    2. 사실행위로서의 고시
    3. 행정규칙의 성질을 가지는 고시
    4. 법규명령의 성질을 가지는 고시
    III. 고시의 실태
    1. 판례
    2. 판례에 대한 비판
    IV. 문제점 및 개선방향
    1. 고시의 근거 및 위임방식
    2. 고시의 제정권자
    3. 고시의 규율내용
    4. 고시의 제정절차
    5. 고시의 내용확인 곤란
    V. 결론
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