과잉금지원칙 의 세부내용은 권력통제의 수단으로 각각 별개로 성립 발전하여 왔다. 기본권의 본질적 내용보장도 동일한 이념적 배경을 갖는다.독일에 있어서와는 달리 우리에게 있어서는 용어상의 혼란은 없다. 다만 방법의 적절성은 방법의 유용성(또는 방법의 목적유용 ...

과잉금지원칙 의 세부내용은 권력통제의 수단으로 각각 별개로 성립 발전하여 왔다. 기본권의 본질적 내용보장도 동일한 이념적 배경을 갖는다.독일에 있어서와는 달리 우리에게 있어서는 용어상의 혼란은 없다. 다만 방법의 적절성은 방법의 유용성(또는 방법의 목적유용성)이라는 용어로 대체되는 것이 바람직하다. 헌법상 과잉금지원칙의 헌법적 근거를 탐색함에 있어서는 우선 기본권관련적 관점을 유지하는 것이 타당하다. 따라서 과잉금지는 기본권의 특성에서 나오는 것이라고 보아야 한다. 과임금지원칙의 내용으로서 목적의 정당성은 과잉금지원칙의 일내용으로 의미가 있다. 과잉금지의 헌법적 근거를 기본권의 특성에서 찾으면 과잉금지원칙은 기본적으로 헌법상의 자유와 권리의 제한과 관련하여서 그리고 그 범위 내에서 적용된다. 따라서 헌법상의 국가조직법규정과 관련하여서는 원칙적으로 적용되지 아니한다. 우리나라에서 논의되고 있는 제도보장과 관련하여 제도보장에 대하여도 과잉금지는 적용되지 아니한다고 보아야 한다. 본질적내용보장은 과잉금지적용의 한계로서 기능한다. 따라서 본질적내용을 침해하지만 과잉금지원칙에 합치하는 조치가 있을 수 있는가의 문제는 허구적인 문제제기에 불과하다.

Das Uebermassverbotsprinzip im deutschen oeffentlichen Recht hat seine Richtung ueberhaupt nach der rechtlichen Kontrolle der Mittel-Zweck Relation. Das Uebermassverbotsprinzip ist eine eigentuemliche Erscheinungsform des Verhaeltnismaessigkeitsgedank ...

Das Uebermassverbotsprinzip im deutschen oeffentlichen Recht hat seine Richtung ueberhaupt nach der rechtlichen Kontrolle der Mittel-Zweck Relation. Das Uebermassverbotsprinzip ist eine eigentuemliche Erscheinungsform des Verhaeltnismaessigkeitsgedankes fuer die deutsche Rechtstheorie.
Der Grundsatz der Erforderlichkeit als Kern des Uebermassverbotsprinzips im deutschen oeffentlichen Rechts wurde herausgefunden in den Vorgaengen, in denen die polizeiliche Gewalt begrenzt wurde. Im dritten Reich waren die staatlichen Massnahmen immer dann als rechtmaessig angesehen, wenn sie den Grundsatz der Erforderlichkeit erfuellen. Aber diese Auslegung war noch nicht befriedigend. Unter diesem Hintergrund wurde die Abwaegungsprinzip in das Uebermassverbotsprinzip eingefuehrt. Falla das Mittel unverhaeltnismaessig zu dem eingeschraenkten individuellen Interesse ist, konnte die die Grundrechte eingreifende Massnahme anhand des Grundsatzes der Verhaeltnismaessigkeit als rechtswidrig angesehen werden. Die Wesensgehaltssperre hat eine ideelle Gemeinsamkeit mit dem Verhaeltnismaessigkeitsgrundsatz i.e.S, die eine Reaktion gegen den Totalismus Nazis ist. Damit wurde die gedankliche Kette fuer den Grundrechtsschutz vollendet.
Es gibt uns keine terminologische Verwirrung wie in Deutschland. Es wird aber hier deshalb empfohlen, anstelle der Geeignetheit des Mittels die Tauglichkeit des Mittels benutzt zu werden. Es gibt keine Bestimmung in dem koreanischen Verfassungstext, worin das Uebermassverbot ausdruecklich gepraegt ist. Man kann auch das Wort "notwendig" in Art. 37 Abs. 2 KV als verfassungsrechtlicher Grund von dem Uebermassverbot. Koreanisches Verfassungsrecht hat auch keine Bestimmung, durch die das verfassungsrechtliche Rechtsstaatsprinzip ausdruecklich ausgesprochen ist. Wichtiger ist, das grundrechtsbezuegliche Gesichtspunkt erhalten zu werden, um das verfassungsrechtliche Siedeln des Uebermassverbotes herauszufinden. Schliesslich fuehrt es uns dazu, als das verfassungsrechtliche Ort des Uebermassverbotes das Wesen der Grundrechte in Betracht zu kommen. Die Gerechtigkeit des Zwecks als Unterprinzip des Uebermassverbotes koennte erfasst werden kann.Die praktische Bedeutung der Pruefung der Gerechtigkeit des Zwecks zwar deshalb nicht so gross, weil in dem modernen Verfassungsstaat das Gesetz ueberhaupt den gerechten Zweck hat. Sie findet darin ihre Funktion, wo sie die Vorauszetzungen fuer die Pruefung des Mittels damit offenbart, dass sie das unrechte Mittel von dem rechten unterscheidet. Das Uebermassverbot findet seinen hauptsaechlichen Anwendungsansatz im Bereich der staatlichen Einwirkungen in die Freiheiten und Rechte. Es entfaltet nicht grundsaetzlich seine Anwendung in den staatsorganisationsrechtlichen Bestimmungen. Das Uebermassverbot ist auch nicht anwendbar in den Einrichtungsgarantien Der Einrichtungsgarantiengedanke ist an sich eine selbstaendige Rechtstheorie, dass der Kerngehalt der Einrichtungsgarantie nicht abhaengig von der Verfuegung des Gesetzgebers gemacht werden darf.
Die Wesensgehaltssperre laesst sich grundlegend von dem Uebermassverbotsprinzip unterscheiden. Waehrend das letztere ein formales Prinzip ist, ist die erstere eine unmittelbare Garantie des grundrechtlichen Inhalts. Die staatliche, ein Grundrecht eingreifende Massnahme ist daher als nicht uebermaessig anzusehen, auch wenn sie dessen Wesensgehalt antastet. Man kann dies in einer Entscheidung des koreanischen Verfassungsgerichts bestaetigen, in der es die Todesstrafe als verfassungsmaessig gesehen hat. An dieser Stelle koennen wir die selbstaendige Bedeutung des Prinzips der Wesensgehaltssperre finden. Die Wesensgehaltssperre schreibt eine Grenze der Anwendung des Uebermassverbotsprinzips vor. Die Frage, ob die Massnahme moeglich ist, die zwar den Wesensgehalt der Grundrechte antastet, aber das Uebermassverbotsprinzip nicht verletzt, bleibt nur scheinbar.

이 연구는 헌법상 중요한 위헌판단기준으로서의 과잉금지를 다루고 있다. 과잉금지는 우리나라 헌법재판소에서 분명한 개념을 가지고 등장하였지만 그 이론적 바탕은 독일공법상의
과잉금지원칙에 뿌리를 두고 있다. 따라서 이 연구는 우선 독일에서의 과잉금지원칙의 ...

이 연구는 헌법상 중요한 위헌판단기준으로서의 과잉금지를 다루고 있다. 과잉금지는 우리나라 헌법재판소에서 분명한 개념을 가지고 등장하였지만 그 이론적 바탕은 독일공법상의
과잉금지원칙에 뿌리를 두고 있다. 따라서 이 연구는 우선 독일에서의 과잉금지원칙의 전개 및 연혁에 대해서 상세히 검토하였다(II). 법은 문화의 산물이기 때문에 많은 경우 개념의 의미는 그 역사적 검토작업을 통해 밝혀질 수가 있기 때문이다. 그러나 독일적 검토가 바로 우리의 것으로 될 수는 없다는 것은 분명하다. 따라서 독일의 역사적 경험을 탐색하는 것은 어디까지나 우리의 것을 정당하게 평가하고 인식하기 위한 소재로서 의미가 있다. 독일의 독특한 역사적 전개 속에서 과잉금지는 다양한 용어로 포섭되어 왔다. 따라서 개념적 분별은 과잉금지원칙의 내용과 그 한계를 파악하기 위한 전단계로서 반드시 거치지 않으면 안된다(III). 이 또한 독일적 역사이기 때문에 우리의 것과 비교하여 수용여부를 검토하였다. 과잉금지원칙에 대한 중요한 쟁점은 우선은 그 헌법적 지위와 근거에 있다. 헌법적 지위와 근거는 곧 과잉금지의 내용 및 효력과 적용영역을 확정하는 것과 불가분의 관계가 있다. 그러한 고려 하에 본고에서는 독일에서의 논의를 개괄적이면서도 의미있게 분석하고 특히 우리와 관련하여 헌법재판소의 판례를 검토하면서 결론을 제시한다(IV). 이러한 연장선상에서 과잉금지의 세부적인 내용을 특히 독일의 경찰질서법상의 구체적인 적용과 관련하여 상세하게 검토하고 있고(V), 그 한계와 관련하여 그 적용영역을 살펴보고 있다(VI). 그런데 과잉금지라고 하는 것은 우선은 형식원리로서 본질적내용보장규정과 상호관련하에 이해되지 않으면 안된다. 내용상의 보장으로서 본질적 내용보장은 목적과 수단의 관계에서의 과잉된 제한과는 구별되는 것으로 보이기 때문이다(VII). 이 문제는 달리 보면 본질적내용을 과잉금지와의 관계 속에서 파악하는 것이다.

우리나라 헌법은 적어도 기본적으로 자연법적 관점을 배제하는 것이 아니다. 이러한 취지는 이미 헌법 제10조에서 인간의 존엄과 가치 그리고 행복을 추구할 권리를 규정하고 있고, 제37조 제1항에서 헌법에 열거되지 아니한 자유와 권리라고 하여도 경시되지 않음을 규정 ...

우리나라 헌법은 적어도 기본적으로 자연법적 관점을 배제하는 것이 아니다. 이러한 취지는 이미 헌법 제10조에서 인간의 존엄과 가치 그리고 행복을 추구할 권리를 규정하고 있고, 제37조 제1항에서 헌법에 열거되지 아니한 자유와 권리라고 하여도 경시되지 않음을 규정하고 있는 것은 바로 이러한 의미를 갖는다. 따라서 우리의 헌법전에 관한 한 법실증주의적 관점은 타당한 관점이라고 할 수 없다.
따라서 기본권보호와 관련한 헌법해석에 있어서는 기본적으로 원리나 원칙의 발견이 헌법해석에서 중요한 의미를 갖는다. 또한 명문규정도 이러한 원리나 원칙의 구체화일 때 정당성이 강화되는 것이다. 이렇게 볼 때 헌법재판소가 헌법적 판단을 함에 있어서 우선은 헌법의 명문규정에 입각하여야 할 것이지만 기본권에 관한 한 대부분은 헌법이론에 맡겨져 있다고 할 수 있다. 그렇다고 한다면 헌법재판소가 판결함에 있어서는 궁극적으로는 이론적 논리적 타당성을 갖는 이유를 전개할 것이 요구된다. 그렇게 할 때에 비로소 헌법의 규범력은 안정성을 획득하게 되고 국가의 헌법적 평화가 유지될 수 있는 것이다.
이상의 관점에서 볼 때 헌법재판소에 의한 헌법해석에 있어서 중요한 기준을 제공하는 바의 과잉금지원칙은 헌법상의 명문의 규정이 없기 때문에 이론에 의한 정당화를 강하게 요청하는 것이다. 이러한 이론적 바탕위에서 본 논문은 과잉금지원칙의 헌법이론적 특히 기본권이론적 내용과 한계를 밝히고 헌법판단의 기준으로서의 과잉금지에 대한 세부적인 논의를 하고 있기 때문에 헌법재판과 관련하여 특히 의미가 있다. 나아가서 이 논문은 과잉금지원칙이 원래 행정법의 영역, 특히 경찰행정의 영역에서 발전된 이론임을 밝힘과 동시에 현행 독일경찰질서법상의 과잉금지원칙의 전개에 대해서도 자세히 논의하고 있기 때문에 우리의 경찰권의 행사와 같은 구체적인 침해행정으로서의 공권력행사를 정당화하고 또한 그 한계를 설정하는 구체적인 논거로서 사용될 수 있을 것으로 기대된다.