과거 군사 정권시의 각종 권력형 범죄, 현재 문제가 되고 있는 친일행위, 반민족 반민주행위, 그리고 통일 이후에 문제될 수 있는 통일 전 권력형 범죄 등이 모두 본 연구의 대상인 '과거사' 개념에 포함될 수 있다. 이와 같은 사안들에 대한 정치적인 해결을 넘어, 법적 ...

과거 군사 정권시의 각종 권력형 범죄, 현재 문제가 되고 있는 친일행위, 반민족 반민주행위, 그리고 통일 이후에 문제될 수 있는 통일 전 권력형 범죄 등이 모두 본 연구의 대상인 '과거사' 개념에 포함될 수 있다. 이와 같은 사안들에 대한 정치적인 해결을 넘어, 법적인 해결, 즉 입법과 그에 따른 사법을 목표로 하고 있는 한, 이는 엄격한 규범적 타당성과 실효성에 대한 평가를 거쳐야 한다. 그것은 곧 자연법과 법실증주의의 대립이라는 법철학적인 문제에서 출발하여, 그것이 구체화된 헌법적 원칙들의 충돌문제, 형법상 죄형법정주의의 의미해명 특히 소급입법금지의 문제, 형사법상 시효의 연장 내지 폐지에 따른 처벌의 정당성 문제, 국제법규정 적용가능성의 문제, 실질적인 행형의 가능성과 사면 문제 등 매우 중요한 법적 논쟁들에 관련된다. 이와 같은 법정책적, 법이론적 문제들에 대해 충분한 논의를 거치지 않은 과거사의 법적 처리는, 법을 매개로 진행되기는 하지만 결국 정치적인 상징성에만 그 목표가 있는 것으로 생각될 뿐이다.
법과 정치의 범주는 구별된다. 그것은 논의맥락의 차원에서도 마찬가지이다. 게다가 역사적 상징성을 놓고 논쟁을 벌이는 데에 소진된 정치 분야의 에너지들이 구체적인 입법과 사법의 세세한 과정에까지 같은 열정으로 투입되기를 기대하기는 어렵다. 그와 같은 구체적인 문제 해결은 언제나 법학자와 법률가들의 몫이다. 이와 같은 복잡한 문제를 떠 안게 되는 때에, 그 법적인 정당성 논의의 결과와 구체적인 법적 처리방안, 또는 대안들이 될 수 있는 대로 미리 마련되어야 할 필요가 있다. 만약에 과거사법 입법 등의 법적인 해결에 규범적인 정당성이 없는 것으로 결론지워진다면, 그러한 내용의 전문적인 소견도 미리 제시해야 할 것이다. 그럼으로써 소모적인 논쟁을 절제할 수 있을 것이기 때문이다. 이러한 전문적인 논의들이 늦지 않게 진행될수록, 그리고 그 결과가 구체적이고 명확할수록 사회적인 필요에 더 크게 기여하게 될 것이다. 본 연구는 이와 같은 현실적인 필요로부터 기획되었다. 나아가 이 필요는 비단 현재 문제가 되고 있는 과거사법 뿐만 아니라 장래에 있을 수 있는 유사한 사안들, 그리고 멀게는 우리나라 통일 이후의 사안의 처리에도 충분히 활용될 수 있을 것이다. 이와 같은 현실적인 필요에 의한 연구가 또한 매우 중요한 법이론적인 논의를 포함하게 된다는 점에서 순수 학문적인 가치도 충분히 확보될 수 있다.
이와 같은 전제에서 과거사의 법적 처리문제라는 테마는 법철학에서부터 형사정책에 이르는 데에 전공이 걸쳐 있으면서도 외국의 입법례, 또는 처리과정의 구체적인 예들을 쉽게 수집하고 분석할 수 있는 동시에, 국내의 상황과 우리나라의 법문화의 특색을 같이 고려할 수 있는 연구자에 의해서 수행될 필요가 있다.
본 연구자는 독일 베를린에 위치한 베를린대학 범죄학연구소에서 만5년간 연구한 경험이 있다. 이 연구소를 이끌고 있는 책임자는 Prof. Dr. Klaus Marxen으로서 그는 위의 역사적 문제와 관련된 판결에도 직접 관여해 온 현직 판사이기도 하다. 그와 더불어 국가적 차원의 형법 문제 해결에 대한 세계적인 권위자인 Prof. Dr. Gerhard Werle 역시 이 연구소에 많은 시간과 인력을 할애하고 있다. 이 두 저명한 학자가 주축이 된 위의 연구소에서는 지난 10여년간 폴크스바겐재단(Volkswagen-Stiftung)의 막대한 재정적 지원 하에 과거 역사적 범죄 처리에 대한 장기간에 걸친 집중적인 프로젝트를 담당해 왔다. 그리고 이에 대한 결과로서 독일 최대 규모의 연구서를 지난 1999년 이래로 매년 출판하고 있다. 본 연구자도 그 연구실에 소속되어 있으면서 이 문제에 대한 꾸준한 관심을 가지고 그간 많은 자료를 수집하고 연구한 경험을 갖고 있을 뿐만 아니라 귀국 후에도 위의 연구소와 꾸준한 학문적인 연계를 이어가고 있다. 이러한 점은 본 연구가 풍부한 외국의 자료를 바탕으로 효과적으로 수행될 수 있는 중요한 배경이 될 것이다.
그러나 본 연구는 이와 같은 배경에서 수집된 외국의 자료들을 분석하는 데에 궁극적인 목표를 두지 않는다. 중요한 점은 이렇게 역사적으로 중요한 사안일수록 우리의 특수한 사정을 고려하는 연구가 되어야 한다는 점이다. 우리의 고유한 역사적인 맥락과 법문화를 함께 연구하고, 그에 대한 가장 적절한 결과물들을 제공해야 할 필요가 절실하다. 바로 이 점에서, 제출된 본 연구계획의 특별한 의미가 있다. 본 연구는 외국의 입법례를 번역하고 소개하는 학자들과, 그들이 작성한 평면적인 자료들을 토대로 곧바로 입법해야만 하는 한국의 법정책자들 사이의 하나의 중요한 연결다리가 되고자 한다.

이 연구는 지금 한창 중요한 정치적 논의의 중심에 서 있는 다양한 과거사 사안의 법적 처리 문제에 중요한 자료로서 활용될 수 있다. 과거사법에 의한 처리가 가능한 사안의 범주도 본 연구를 통해 아울러 제시될 것이다. 법적 처리가 허용되지 않는 것으로 판단되는 사 ...

이 연구는 지금 한창 중요한 정치적 논의의 중심에 서 있는 다양한 과거사 사안의 법적 처리 문제에 중요한 자료로서 활용될 수 있다. 과거사법에 의한 처리가 가능한 사안의 범주도 본 연구를 통해 아울러 제시될 것이다. 법적 처리가 허용되지 않는 것으로 판단되는 사안에 대해서는 적절한 다른 비법적인 대응방안을 함께 제안하는 것을 목표로 한다. '정치적인 사안을 법으로 처리하려 해서는 안 된다'는 내용이 이 연구의 짧은 결론이 될 수는 없을 것이다. 이 세대에 평가받아야 할 중요한 역사적 사안들에 대해서 아무런 대응이 없이 시간의 흐름 안에 묻히게끔 내버려두는 것이야말로 우리의 현대사의 중요한 맥락을 은폐함으로써 장차 더 올바른 역사로 만들어가는 데에 무력한, 일종의 후대의 임무 포기가 될 것이기 때문이다. 법적으로 처리가 가능한 문제는 법적으로, 그리고 정치적인 처리만이 가능한 문제는 적절한 정치적인 방식으로 반드시 해결하고 넘어가는 것이 바람직하다. 양자의 구별기준을 제시하는 것이 본 연구의 가장 중요한 목표임은 물론이다.
본 연구의 더욱 중요한 의미는, 장차 있을 통일 이후의 법정책에 놓여 있다. 우리의 통일이 독일의 통일과 같은 것이 될 수 없다면, 독일의 법적 처리와는 구별되는 우리 역사적 맥락에 적절한 처리 방안이 마련되어야 할 것이다. 그 준비는 이를수록 좋다고 생각된다. 그리고 구체적인 방안까지 함께 제시한다는 목적을 갖고 있는 한, 이는 단기간에 몇 편의 짧은 논문으로서 준비될 수 있는 성질의 것이 아니다.
그렇다고 이 연구가 단지 이와 같은 법정책적인 차원에서만 기여할 수 있는 것은 아니다. 이 연구는 가장 근본적으로는 법이념, 법개념의 대립이라는 법철학적인 문제에서부터 사면의 법치국가적 제한이라는 형사정책문제에 이르기까지 매우 다양한 이론적인 맥락을 포함하고 있다. 따라서 이 연구는 실천적인 방향성 뿐만 아니라 순수학문적인 가치또한 충분히 확보하게 될 것이다. 중요한 것은 이와 같은 폭넓은 이론적 테마가 모두 밀접하게 연관이 되어 있어, 이를 전체적으로 조망하고 비평하며, 독자적인 견해를 제시하는 자료가 반드시 필요하다는 점이다. 이와 같은 양과 질을 함께 갖춘 국내 자료는 매우 부족한 상황이다. 사회적인 이슈가 되는 사안이 알려질 때마다 법학자들이 모여 세미나와 발표회를 거듭하고 있으나 아직 이와 같은 유사 논의를 총괄적으로 정리한 책조차 한 권 없는 실정이다. 지금처럼 과거사에 관련된 법적 사안들이 거듭 문제될 때마다 다시금 처음부터 논의를 새롭게 진행해야 하는 것은 학문적인 낭비라고도 할 수 있다. 이와 같은 사정에서 이러한 테마에 대한 연구 결과는 장기간에 걸친 연속적인 논문의 형식이나, 또는 하나의 단행본으로서 발표될 필요가 있다. 본 연구는 구체적인 장래의 법정책 방향을 제시할 수 있을 뿐만 아니라 우리 세대 법학자의 논의의 스펙트럼을 한눈에 제시하게 될 것이고, 나아가 이러한 문제에 대한 연구자의 독창적인 견해를 체계적으로 제시함으로써 더 발전적이고 심층적인 학문적 대화의 마당을 열어갈 수 있을 것이다.

역사적 문제에 대한 법적 처리는 과거사라는 말이 지닌 그 어의의 폭만큼이나 광범위한 논의에 걸쳐 있다. 이러한 폭넓은 규범적인 문제들은, 그것이 특정되지 않는다면 구체적인 연구 대상으로 삼기 어렵다. 즉 과거 역사적 범죄의 처리문제는 정치적인 맥락에서 뿐만 아 ...

역사적 문제에 대한 법적 처리는 과거사라는 말이 지닌 그 어의의 폭만큼이나 광범위한 논의에 걸쳐 있다. 이러한 폭넓은 규범적인 문제들은, 그것이 특정되지 않는다면 구체적인 연구 대상으로 삼기 어렵다. 즉 과거 역사적 범죄의 처리문제는 정치적인 맥락에서 뿐만 아니라 철학적인 근본 문제도 야기했는데, 예를 들어 칼 야스퍼스나 한나 아렌트 등의 저명한 철학가들도 이 문제 해결의 토대에 정신사적으로 기여한 바 있다. 그러나 이러한 정치철학적인 맥락, 순수 역사적인 맥락, 당파적인 맥락의 논의는 연구의 내용에 담을 수 없다. 앞서 말한 바와 같이 법률가의 몫은, 이미 존재하고 있는 사회적인 요청들을 법적으로 해석하고 걸러내며 실천적인 방안을 제시하는 데에 국한되고, 또 그래야만 하기 때문이다. 과거사의 법적 처리 문제가 논의될 수 있는 다른 역사적 · 사회적 맥락을 배제할 때에만이 이 연구는 성공가능한 연구가 될 것이다. 오히려 실무 상의 처리방식 등, 그 결과가 바로 이용가능할 정도로 구체화될수록 연구의 가치는 크다고 할 수 있다.
본 연구는 특히 우리나라 상황에 적합한 방안을 강구하고자 한다. 유사한 문제가 제기되었던 독일이나 프랑스, 폴란드, 남아프리카공화국, 일본 등에는 각기 그 나라 특유의 논의 맥락이 있었다. 우리에게는 한국 고유의 역사, 우리의 고유한 법감정이 이들과 다른 내용으로 존재한다. 우리의 연구는 바로 우리의 배경에 뿌리를 내려야 한다. 기존의 유사한 연구들이 독일의 예를 소개하면서 한국 사정에 바로 적용하려 했던 것으로부터 이제는 과감하게 거리를 두고자 한다. 우리 상황에 맞는 바로 그 법적 해결이 지금 필요한 때임을 직시한다면, 외국의 역사적인 예를 중점적으로 소개하고 분석하는 방식은 이제 지양되어야 한다. 물론 다른 나라의 사례, 문헌연구는 충분히 이루어져야 한다. 또한 우리의 고유한 해결방식을 모색하기 위해 도움이 되는 외국의 참고자료 연구는 방대할수록 그 의의가 크다. 그러나 직접적이고 구체적인 해결은 반드시 한국 사정을 이해하고 그 안에서 우리에 맞는 방식으로 결론지워져야 한다. 소수 단편적인 논문 이외에, 이러한 한국 상황의 특유성을 반영한 체계적인 연구는 많지 않다.
이 연구의 전반부는 과거사로 개념지워질 수 있는 문제사안 전반에 대한 법적 해결의 정당성과 그 한계 논의에 할애된다. 이를 위해서는 기존에 쌓여온 법철학, 법이론적인 논의들이 분석되어야 한다. 국내에서는 이러한 법철학적인 논의의 분석틀이 그동안 다소 제한되어 있었다. 구체적 자연법의 원리에 비추어 법적 안정성의 이념이 후퇴되는, 이른바 라드브루흐의 공식을 적용하는 방식이 우리나라 뿐만 아니라 독일의 통설과 판례이다. 본 연구는 이와 같이 진행되는 정의와 실정법주의의 대립과 그 우위관계를 정하는 방식으로부터 거리를 두고자 한다. 각 이념이 주는 고유한 의미를 통찰하고 이를 통해 새로운 해결기준을 제시하는 것이 연구의 목적이다.
죄형법정주의의 의미도 실정법주의라는 그 본연의 의미를 되살리고자 한다. 이와 같은 죄형법정주의의 복원은, 개별입법 또는 소급입법의 정당성이 없음을 논증하는 데에 이용될 것이다.
시효의 본질을 정하는 데에는 연구자의 학위논문이 적극 이용될 것이다. 시효의 본질과 죄형법정주의의 범주는 본 연구와 큰 관련이 없다는 사실도, 새로운 결론으로서 중요한 의미가 있다.
그러나 위와 같은 제한 하에 정형화된 사후적 처벌의 가능성이 무력한 법의 후퇴 내지 정의의 포기에 이르지 않게끔 하려 한다. 즉 정형화된 형법의 임무를 보완하는 역사적 문제해결의 새로운 방식을 제안하도록 한다.
이와 같이 이끌어낸 분명한 결론들을 통해 다음과 같은 세 가지, 시대적으로 구별되는 대상들에 대한 해결 방안들을 비판적으로 제안하고자 한다.
첫째, 독재정권 범죄 등 과거에 일어난 중대한 범죄를 처벌한 선례를 체계적으로 분석하고 바르게 진행된 점과 비판받아야 할 점을 차례로 평가한다. 이 문제는 입법, 사법과정에 대한 것뿐만 아니라, 처벌 과정 중의 사면 등을 포괄한다.
둘째, 현재 문제시되고 있는 과거사 처리를 위한 특별법 입법 논의를 규범적으로 평가한다. 그 필요가 인정된다면, 그 구체적인 범위와 처벌의 방식을 제시한다.
셋째, 장차 문제될 통일 이후의 법적 처리문제를 예견하고, 이에 대한 올바른 해결방식을 제안한다. 이를 위해, 통일 후 독일의 법적 해결 논쟁을 토대로 이를 구체으로 비교, 분석하고 우리에게 맞는 처리방식을 모색한다.