지금까지 수사절차에 관한 우리의 연구는 수사절차에서 소극적 내지 객체적 지위에 있는 피의자를 보호하는 방안에 관한 연구에 집중되어 있다. 이러한 연구들은 ‘강제수사의 법치주의화’와 ‘진술강요로부터의 피의자 보호’를 주된 내용으로 하는 것으로서, ‘절차의 법치 ...

지금까지 수사절차에 관한 우리의 연구는 수사절차에서 소극적 내지 객체적 지위에 있는 피의자를 보호하는 방안에 관한 연구에 집중되어 있다. 이러한 연구들은 ‘강제수사의 법치주의화’와 ‘진술강요로부터의 피의자 보호’를 주된 내용으로 하는 것으로서, ‘절차의 법치국가성’을 실현하려는 데에 주된 목적이 있다.
그런데 공판절차와 더불어 형사절차의 중심절차를 이루는 수사절차가 절차의 법치국가성만을 이념으로 할 수는 없다. 수사절차에서도 그 ‘결과의 법적 정당성’ 또한 중요한 이념이 되어야 한다. 공판절차가 양자를 균형 있게 실현해야 하는 것과 같은 맥락이다. 양 이념은 형사절차 전체를 통하여 추구되어야 할 이념이기 때문이다.
제242조는 수사기관으로 하여금 혐의사건에 대한 피의자의 진술을 듣도록 함과 동시에, 피의자에게 그 이익 되는 사실을 진술할 기회를 부여하도록 함으로써, 수사절차에서의 피의자의 법적 청문권을 규정하고 있다. 제242조는 주･종의 문제를 접어둔다면, 두 가지 측면에서 큰 의미를 갖는다. 먼저 법적 청문권을 통하여 피의자의 방어권을 보장해 줌으로써, 수사절차에서 피의자의 주체적 지위를 강화시킬 수 있고, - 비록 공판절차에서의 피고인의 주체적 지위에는 미치지 못하더라도 - 더 나아가 이를 통하여 수사절차의 법치국가성도 증대시킬 수 있다. 피의자권리의 확대는 필연적으로 수사권력의 부당한 행사 또는 불행사를 구속할 것이기 때문이다. 뿐만 아니라 법적 청문을 통한 피의자의 효율적인 방어는 수사결과의 내용적 정당화를 높이는 의미도 갖는다.
이처럼 형사절차에서 절차적으로나 실체적으로나 중요한 의미를 갖는, 제242조에 의거한 피의자의 청문권에 대한 연구가 아직도 본격적으로 시도되지 못한 것은 안타까운 일이다. 구체적 논거들을 갖추지 못한 채, 포괄적인 내용으로 주장되고 있는, 소위 ‘공소권 남용론’이나 ‘수사구조론’으로는 수사절차의 절차적 법치주의나 수사결과 및 수사종결처분의 - 그것이 협의의 불기소처분이건 기소유예처분이건, 또는 기소의 경우 약식명령청구이건 정식기소이건 - 실체적 정당성을 담보하기 어렵다. 이제는 논의의 구체화가 필요하다.

1. 수사절차에 대한 우리의 전근대적인 규문적 수사관의 잔해를 청산하고 탄핵적 수사관 또는 소송적 수사관으로의 인식전환을 유도하는 단초를 제공할 수 있다. 규문적 수사관은 피의자신문 및 청문을 수사객체로서의 피의자를 조사하는 절차로만 파악한다는 점에 큰 특 ...

1. 수사절차에 대한 우리의 전근대적인 규문적 수사관의 잔해를 청산하고 탄핵적 수사관 또는 소송적 수사관으로의 인식전환을 유도하는 단초를 제공할 수 있다. 규문적 수사관은 피의자신문 및 청문을 수사객체로서의 피의자를 조사하는 절차로만 파악한다는 점에 큰 특징이 있다. 형사사법의 근대화가 급속히 진전되고 있음에도, 유독 수사절차, 특히 피의자를 상대로 하는 수사절차에 있어서는 아직도 피의자를 수사의 단순한 객체로만 여기는 규문적 수사관이 깊숙이 잔재하고 있다. 피의자의 청문을 수사절차상 피의자의 효과적인 방어“권”의 핵심으로 확립시킴으로써 피의자의 주체적 지위를 강화시키게 되면, - 물론 주체적 지위가 더욱 강화되는 공판절차의 피고인에게도 절차의 객체적 지위가 인정되는 것을 보더라도, 수사절차에서 피의자의 객체적 지위를 부정할 수는 없다. - 규문적 수사관의 탈피에 도움이 될 것이다.

2. 향후 수사절차에서의 피의자지위에 관한 연구의 지평을 넓히는 데에 기여할 수 있다. 피의자지위에 관한 기존의 연구동향은 수사객체로서의 수동적･소극적 지위에 있는 피의자를 전제로 한 연구에 치중해 있었다. 진술거부권의 보장, 변호인의 조력을 받을 권리, 피의자 인신구속의 법치주의적 통제, 불법하게 창출된 피의자신문조서의 증거능력 등의 논제들이 주류를 이룬다는 사실이 그러한 연구동향을 대변해준다. 피의자의 청문권은 수사절차상 피의자의 능동적･주체적 지위의 핵심을 이루는 권능이므로, 이 연구는 기존의 연구동향을 새로운 지평으로 확장시키는 의미를 가질 것이다.

3. 수사절차상 주체로서의 피의자지위를 법제도적으로 안정화시키기 위해서는 입법적 보완이 필요함을 부각시키게 될 것이다. 이 연구를 통하여 피의자에게 보장되어야 할 청문의 내용 및 범위가 구체화 되면, 형법 제242조만으로써는 법적 청문권의 보장에 불충분하다는 점이 드러날 것이기 때문이다. 예컨대, ① 중한 범죄와 경한 범죄간의 청문형태의 세분화, ② 피의자가 신청한 증거조사에 대한 수사기관의 조사의무, ③ 혐의사실에 대하여 수사기관이 고려하는 죄형규정의 고지, ④ 혐의사유를 배척할 기회의 제공, ⑤ 준기소절차에서 부심판결정을 하려는 경우 피의자의 진술기회의 부여 등은 입법적 차원에서 진지하게 논의되어야 할 내용들이다.

먼저 형사절차에서 피의자의 법적 청문권이 어떤 의미와 기능을 갖는 것인가를 확인하기 위하여 3단계의 연구가 선행된다. 1단계는 피의자 청문권의 헌법적 근거의 탐색이고, 2단계는 전체 형사절차에서의 수사절차의 지위, 특히 공판절차에 대한 수사절차의 절차적 독립 ...

먼저 형사절차에서 피의자의 법적 청문권이 어떤 의미와 기능을 갖는 것인가를 확인하기 위하여 3단계의 연구가 선행된다. 1단계는 피의자 청문권의 헌법적 근거의 탐색이고, 2단계는 전체 형사절차에서의 수사절차의 지위, 특히 공판절차에 대한 수사절차의 절차적 독립성의 정도를 확인하며, 3단계는 제242조에 규정된 피의자의 법적 청문권이 추구하는 목적을 규명한다.
이어서 피의자의 법적 청문권에 대한 구체적 분석이 형소법 제242조와의 관련 하에 진행되는데, 이는 2단계로 진행된다. 1단계는 법적 청문의 내용과 범위에 관한 검토이고, 2단계는 수사절차에서 피의자의 법적 청문이 보장되지 않았을 경우의 법적 효과에 대한 검토이다. 이들 각각을 좀 더 구체적으로 제시하면 이러하다.

1) 피의자 청문권의 헌법적 근거

피의자의 청문권이 직접적으로 헌법에 규정되어 있지는 않다. 피고인의 청문권 또한 다르지 않다. 그럼에도 피고인의 법정진술권이 침해되었을 때, 헌법적 기본권의 침해를 부정할 사람은 없을 것이다. 여기서 헌법적 보호의 근거는 법치국가원리에서 도출되는 적정절차의 요구일 것이다. 그렇다면 피의자의 청문권 역시 명문의 헌법규정은 없더라고, 법치국가원리 및 적정절차의 요구와 연결시킬 수 있는 것이 아닌가라는 의문이 합리적으로 제기될 수 있을 것이다. 이는 나중에 피의자의 법적 청문권이 침해되었을 때, 궁극적으로 헌법소원의 대상이 될 수 있는가의 문제로 연결된다. 따라서 피의자의 청문권의 헌법적 근거를 탐색하는 작업은 이론적 의미 외에도 청문권의 헌법적 보장가능성이라는 실천적 의미까지 갖게 된다.
참고로 독일의 경우 독일 기본법 제103조 제1항이 피의자청문권의 보장을 포섭하는가를 두고 견해의 대립이 있다. 지배적인 견해는 포함하지 않는 것으로 보지만, 포섭한다는 소수견해도 있다. 한편 피의자의 청문권이 독일 기본법 제103조 제1항을 통하여 직접 보장되는 것은 아니라 하더라도, 일반론적인 법치국가적 절차보장의 원리에 의하여 헌법적 보장을 받을 수 있다는 견해도 주장된다.

2) 수사절차의 절차적 독립성의 정도

수사절차에서 피의자에게 보장되는 법적 청문의 내용과 범위 즉, 무엇이, 어디까지 피의자에게 고지되고 신문되어야 하며, 또 진술의 기회가 주어져야 하는가는 수사절차를 하나의 독립된 절차로 볼 것인지, 공판절차를 위한 단순한 ‘전치절차’로 볼 것인지에 따라서 달라질 수 있다. 수사절차를 공판절차를 위한 단순한 전치절차로 본다면, 수사절차에서 보장되지 않은 법적 청문이 다음의 공판준비절차나 공판절차에서 보완될 수도 있기 때문에, 수사절차에서의 법적 청문의 보장 범위가 줄어들 수 있다는 의미다. 따라서 수사절차에서의 법적 청문의 내용과 범위를 구체적으로 확인하기 위해서는 전체절차에서의 수사절차의 지위를 먼저 확인하는 것이 필요하다.

3) 수사절차상 피의자의 법적 청문권 보장의 목적

법적 청문의 내용과 범위는 제242조의 주된 목적을 어떻게 규정하는가에 따라서 직접적으로 영향을 받는다. 특히 피의자에 대한 최초의 신문이 이루어진 후, 계속된 수사과정에서 혐의사실이나 적용법조, 또는 혐의의 근거 등에서 변경이 있는 경우, 이를 다시 피의자에게 고지하고 이에 대하여 피의자에게 재차 진술할 기회를 주어야 하는가에 대해서는 중요한 차이를 보일 수 있다. 만약 제242조의 주된 목적이 실체적 진실규명에 있다면 재차의 청문이 불필요할 수 있는 반면에, 피의자의 효율적인 방어권의 보장이 주된 목적이라면, 변경된 내용에 대해서, 특히 피의자에게 불리하게 변경되는 경우에는 반드시 재차의 청문이 이루어져야 할 것이다. 따라서 제242조의 주된 목적에 대한 규명은 피의자 청문권의 내용, 범위 및 그 보장범위를 구체적으로 규정하는데 필요한 전제 작업이 된다.
참고로 형소법 제242조와 같은 취지의 동일 형법 제163a조의 제1항의 주된 목적을 두고서 독일에서도 견해의 대립이 있으나, 피의자의 효율적인 방어를 목적으로 하는 법적 청문의 보장이 주된 목적이고, 사실관계의 규명은 후순위의 목적이라는 것이 지배적인 견해이다.

4) 법적 청문의 범위

검찰이 절차종결의 결정을 내리기 전에 피의자에게 그 기회를 보장해주어야 하는 청문의 범위와 관련해서는 다음의 내용들이 검토되어야 한다. ① 피의자에 대한 최초의 신문 후, 계속된 수사과정에서 또 다른 범행이나 추가적인 범행이 나타나는 경우에 법적 청문의 기회가 다시 주어져야 하는가? ② 계속된 수사과정에서 처음 피의자에게 고지된 것보다 더 중한 새로운 법적 비난이 드러날 경우 피의자에게 새로이 법적 청문이 보장되어야 하는가? ③ 피의자에게 더 중한 형벌법규가 고지되었으나, 수사의 진행과정에서 더 경한 범죄혐의가 있는