우리에게는 치욕의 시기이나 일본 大正時代(다이쇼시대: 1912년-1926년)는 일본 경제 문화의 황금기로서, 외적으로는 1차 세계대전 이후 국제연맹의 상임이사국으로 되었을 뿐만 아니라 내적으로는 일본 최초 정당내각의 구성, 선거권의 확대 등 근대 사회체제를 형성한 시기 ...

우리에게는 치욕의 시기이나 일본 大正時代(다이쇼시대: 1912년-1926년)는 일본 경제 문화의 황금기로서, 외적으로는 1차 세계대전 이후 국제연맹의 상임이사국으로 되었을 뿐만 아니라 내적으로는 일본 최초 정당내각의 구성, 선거권의 확대 등 근대 사회체제를 형성한 시기로 기록되고 있다. 또한 일본 민법사에 있어서도 비록 그 기간은 길지 않았지만 오늘날의 일본 민법학의 대강을 형성한 가장 중요한 시기로 평가받고 있다. 특히 이 시대에 나온 판결들은 그 후 학설 형성에 큰 영향을 미쳤고, 지금까지도 일본 민법 해석학의 주류를 이루고 있다. 이러한 일본 大正時代 판결들은 우리 민법학에 많은 영향을 준 것으로 생각된다. 입법사적으로 보더라도, 일본 판결과 그 이후의 일본 학설의 영향을 받아, 우리 민법 제750조는 고의ㆍ과실과 위법성을 불법행위의 요건으로 하고, 제763조에서는 손해배상의 범위에 관한 제393조를 준용함으로써, 구민법의 문제점을 입법적으로 해결하였다. 또한 우리나라의 많은 판결들이 일본 판결들을 참조하고 있음은 잘 알려져 있는 사실이다. 그런데, 문제는 오늘날의 사회가 과거 大正時代와는 시대가 많이 변하였음에도 불구하고 여전히 위의 판결들의 입장이 그대로 통용될 수 있는가에 있다. 더구나 당시 시대상황이나 사안의 특수성에서 기인한 판결들이 일반론인 것으로 받아들여져 오늘날 우리 판례에서도 그 입장이 그대로 견지되고 있는 것은 아닌가 하는 점이다.
현재 학설의 많은 비판을 받고 있는 우리나라 판례의 입장들 중에는 일본 大正時代 판결로부터 영향을 받았을 것으로 추측되는 부분이 적지 않다. 그런데 이러한 판례의 입장은 일제 강점기인 大正時代의 판결과 그 후 이를 일반화시킨 일본 학설의 입장이 우리 판례에 무분별하게 수용된 것에서 비롯된 것이 아닌가 하는 의심을 지울 수 없다. 민법학에서 판례를 연구하는데 있어서는 우선 사실관계와 사건해결의 결론과의 대응관계를 살펴보아야 하는 것은 당연하다. 왜냐하면 민법학에서 판례를 연구하는 목적은, 민사분쟁을 최종적으로 해결하는 법원이 일정한 유형의 행위에 어떻게 판단할 것인가 미리 예측가능하게 함으로써 시민의 생활을 안정되게 하는데 있는데, 이러한 목적을 위해서는 그 판결의 사실관계가 얼마나 전형적인가에 대한 검토가 선행되어야 하기 때문이다. 그렇지만 몇 가지 실례를 통해서 생각해보건데, 판례연구를 하는데 있어서 위와 같은 판례 연구의 본래의 취지에 얼마나 충실하였는가 하는 점을 반문해 본다. 일본법학 유산으로부터의 극복이 지금까지도 주장되고 있으나, 위와 같은 일본 大正時代의 판결을 비판적으로 분석한 문헌은 거의 보여지지 않으며, 더구나 시대상황이 100년 가까이 변화하였음에도 불구하고 합리적 이유 없이 당시의 판결 입장이 오늘날의 우리 판례에 그대로 유지되고 있는 경우도 보여진다. 따라서 본 연구는 한국 민법 50년사를 맞아 특히 우리나라 판례에 많은 영향을 준 大正時代의 중요 판결 및 그 배경을 비판적으로 분석함으로써, 현재의 우리 민법 해석 및 우리 판례의 입장이 타당한지에 대하여 검토해 보고자 한다.

(1) 구민법 시대의 입장을 고수하는 판례의 원인 분석: 우리 판례 중에는 학설의 비판에도 불구하고 종래 판례의 확고한 입장에 얽매여 그 입장을 고수하는 것도 있다. 그런데 만약 이러한 판례의 확고한 입장이 약 100여 년 전의 특수한 사실관계에서 기인한다면 이것은 ...

(1) 구민법 시대의 입장을 고수하는 판례의 원인 분석: 우리 판례 중에는 학설의 비판에도 불구하고 종래 판례의 확고한 입장에 얽매여 그 입장을 고수하는 것도 있다. 그런데 만약 이러한 판례의 확고한 입장이 약 100여 년 전의 특수한 사실관계에서 기인한다면 이것은 문제라고 하지 않을 수 없다. 한편 오늘날 많은 판례연구가 이루어지고 있으나, 그 방법론상 어느 하나의 대법원 판결을 놓고 거기에 나와 있는 추상적 법리론에 중점을 두는 연구가 많다. 물론 이러한 연구도 중요하나, 만약에 있을지 모르는 판례의 오류를 밝혀내기 위해서는 그 판결이 나오게 된 사실관계와 사건해결의 결론을 대비 분석하는 것이 보다 중요한 방법이라고 생각한다. 또한 이러한 방법이, 그 판결의 사실관계가 얼마나 전형적인가를 밝혀내는 판례 연구의 본래의 취지에도 부합하기 때문이다. 본 연구는 우리 판례가 참조하고 있는 大正時代 판결의 사실관계를 분석함으로써 학설의 많은 비판을 받고 있는 판례에 대한 원인분석과 그 문제점을 밝혀낼 수 있을 것으로 기대한다. 이러한 연구는 향후 재판상 중요한 자료로 활용될 것이다.
(2) 우리 민법의 입법이유를 보충하는 자료로 활용: 우리 민법의 입법자료가 없는 것은 아니나, 우리 민법의 입법취지를 밝히는데 부실함을 부인할 수 없다. 입법이유서가 없음에 기인하기도 하나, 우리나라의 민법학에 있어서 제정과정에 대한 연구 이외에 우리 민법의 개별조문에 들어가서 그 구체적 입법이유를 밝히는 연구는 매우 부족하다. 이런 상황에서 우리 입법과정에서 많은 영향을 미친 大正時代의 판결과 그 이후의 일본 학설의 전개과정을 분석해 보는 것은 우리 민법의 입법이유를 밝히는데 매우 중요한 단초를 제공할 것으로 생각한다.
(3) 민법 개정에 중요한 근거자료 제공: 최근 민법 개정에 대한 논의가 한창 무르익고 있는데, 현행 민법의 문제점을 제대로 파악하고 바람직한 개정을 이루어내기 위해서는 과거의 사실이 어떻게 문제되고 변화해서 지금에 이르게 되었는가를 명확하게 분석해 내지 않으면 안 된다. 大正時代의 특별한 사실관계에서 나온 판결이 일반론화되어 지금에 이르게 되었다면, 이것에 바탕을 둔 개정이 바람직하지 않음은 당연하고, 이러한 문제점은 개정의 논의에서 연구 시정되어야 할 것이다. 따라서 본 연구는 민법 개정 논의에 중요한 기초자료로 활용될 것으로 기대한다.
(4) 많은 후속연구 창출: 본 연구가 진행하려 하는 大正時代의 판결에 대한 분석은 학설이 현재 첨예하게 대립하고 있거나 판례의 입장에 많은 학설의 비판이 가해지는 분야 및 우리 민법 제정시 많이 참고가 된 분야이다. 大正時代의 판결을 전체적으로 조망함으로써 각 판결이 문제된 각각의 영역에 있어서 이 판결을 근거로 많은 후속적 연구가 있을 것으로 생각한다. 아울러 일본 明治時代 민법 등 우리 민법 제정에 영향을 준 일본법을 재조명하는 연구가 최근 이루어지고 있는데, 이 연구는 이와 연계되어 향후 우리민법의 입법사 연구에 기초자료가 될 것으로 기대한다. 일본 민법이 제정된 1897년부터 1940년대까지의 일본 민법학을 연구할 필요성을 여러 문헌에서 지적하고 있는데, 大正時代의 판결에 대한 연구는 이러한 위 기간의 일본 민법학 연구에 박차를 가할 것으로 생각한다.
(5) 진정한 일본 법학의 극복: 현행 민법을 제정함에 있어서 중요한 이론적 작업도구가 되었던 것은 일본 민법학임을 부인할 수 없다. 따라서 그동안 우리나라의 실정에 맞는 많은 우리의 독자적 연구가 이루어져 왔음에도 불구하고 최근까지도 일본민법학의 극복이 주장되고 있는 이유가 여기에 있다. 그런데 과거의 특수한 상황에서 나온 판결의 입장을 그대로 현재에도 답습하는 것만큼 일본법학의 지배에서 벗어나지 못하는 상황은 없을 것이다. 진정한 일본 법학으로부터의 극복은 독일, 미국, 프랑스 법학을 의거처로 삼아 계수를 시도하는 것보다도 오히려 과거의 일본 판례가 나오게 된 배경을 명확히 분석하여 그 문제점을 파악해 내는 것이라 생각한다.

현재까지의 연구에 따르면 일본 판례체계에서 大正時代에 나온 대심원 민사판결은 대략 3,900여건에 이르지만, 일본 문헌들 색인에서 공통적으로 중요한 판결로 언급되는 것은 20여건이다.
또한 大正時代의 판결 입장이 오늘날까지 이어지고 있는지를 조사해 보아야 하는데, 일 ...

현재까지의 연구에 따르면 일본 판례체계에서 大正時代에 나온 대심원 민사판결은 대략 3,900여건에 이르지만, 일본 문헌들 색인에서 공통적으로 중요한 판결로 언급되는 것은 20여건이다.
또한 大正時代의 판결 입장이 오늘날까지 이어지고 있는지를 조사해 보아야 하는데, 일본 문헌들을 통하여 그 후의 판례에서 大正時代의 판결이 명시적으로 변경된 것을 확인한 결과 21건이 있다.
이 판결들 이외에도 중요판례해설 문헌에서 지금도 다루어지고 있는 판결들은 약 20여건에 이른다.
이러한 판결들에는 민법 전 분야에 걸쳐 오늘날 우리 판례의 입장과 유사한 내용을 가지고 있음을 확인할 수 있었다. 앞에서 언급한 손해배상, 취득시효와 관련한 판결 이외에도 예컨대 동기의 착오문제, 부동산 이중매매 문제 등에서 오늘날 우리 판례와 동일한 입장을 취하고 있다.
따라서 위의 판결들을 중심으로 판결이 나오게 된 사건배경을 조사하고 그 후의 일본 학설의 입장을 분석하고자 한다. 이를 바탕으로 우리 민법 제정당시의 고려사항을 국회의사속기록, 법전편찬위원회의 민법전편찬요강 등을 통하여 검토해보고, 현재의 동일 사안에서의 우리 판례의 입장과 학설을 분석해 본다. 이러한 방법을 통하여 입장의 차이점 또는 같은 점을 비교 연구하고 현재의 우리 민법 해석에 있어서의 문제점을 분석해 보고자 한다.