대법원 2006. 6. 16. 선고 2005다39211 판결과 대법원 2003. 5. 13 선고 2000다50688 판결은 모두 매매대상인 부동산 혹은 소유권이전등기청구권에 거액의 저당권이나 가압류가 설정되어 있는 사안이다. 부동산의 매도인은 근저당권설정등기나 가압류와 같은 부담이 없는 ...

대법원 2006. 6. 16. 선고 2005다39211 판결과 대법원 2003. 5. 13 선고 2000다50688 판결은 모두 매매대상인 부동산 혹은 소유권이전등기청구권에 거액의 저당권이나 가압류가 설정되어 있는 사안이다. 부동산의 매도인은 근저당권설정등기나 가압류와 같은 부담이 없는 완전한 소유권이전등기를 해 주어야 할 의무를 부담한다. 따라서 근저당권설정등기나 가압류가 있다면, 이를 말소하지 않는 한 채무의 내용에 좇은 이행을 할 수 없다. 이런 점에서 위와 같은 등기는 채무자가 자신의 급부를 제대로 이행하기 어렵게 만드는 사정이다. 그러나 채무자가 근저당이나 가압류의 피담보채권을 갚으면 이런 장애가 극복될 수 있다. 따라서 엄격한 의미에서 본다면 이행불능이라고 할 수 없다.
하지만 2005다39211 판결은, 이행불능이 거래관념에 의해서도 판단된다는 일반론을 제시한 후, 해당 사안에서 채무자의 무자력으로 인해 피담보채권이 변제될 수 없기 때문에 가압류도 말소될 수 없고, 따라서 거래관념상 불능이 인정될 수 있다고 보았다. 이러한 사안에 대한 판결은 기존에도 있었는데, 거래관념상의 불능이 무엇인지를 정의하고, 매도인의 무자력을 이유로 불능을 인정하는 방식은 동일하다. 이런 점에서 이러한 판결들은 하나의 사례군을 형성해가고 있다고도 볼 수 있다. 반면 2000다50688 판결도 사안의 기본적 내용은 2005다39211 판결과 같지만, 채무자의 무자력이 문제되지 않아서 불능이 부정되었다. 이와 같이 2005다39211 판결과 2000다50688 판결의 차이는 채무자의 무자력 여부이고, 따라서 불능인정의 여부를 나누는 기준도 무자력이라고 할 수 있다. 이 점은 2005다39211 판결과 원심의 불능판단이 달라진 이유가 채무자의 무자력을 인정했는지의 여부에 따른 것이라는 점에서도 드러난다.
2005다39211 판결에서 채무자의 급부의무를 가로막고 있는 장애사유는 소유권이전등기청구권에 대한 가압류와 처분금지가처분이다. 그리고 채무자가 이러한 장애를 제거하기 위해서는 자신이 다른 사람에 대해 기존에 부담하고 있던 금전채무를 변제해야 한다. 즉, 금전채무의 변제비용이 채무자의 이행비용이라고 할 수 있다. 그런데 이러한 비용은 매수인에 대한 소유권이전등기의무에 대해 불능을 인정할 것인지 여부와는 무관하게 채무자가 그대로 부담해야 하는 비용이다. 불능이 부정된다고 하여 금전채무의 액수가 늘어나는 것도 아니며, 불능이 인정된다고 하여 이미 다른 사람에 대해 부담하고 있는 금전채무를 면할 수 있는 것도 아니기 때문이다. 즉, 해당 소유권이전등기의무가 불능으로 평가된다고 하더라도, 채무자는 자신이 이미 부담하고 있는 금전채무는 모두 이행해야만 한다. 금전채무에 대해서는 불능이 인정되지 않기 때문이다. 이는 해당 계약에서의 소유권이전등기의무가 불능으로 되는지 아닌지와는 상관없다. 따라서 본래의 급부의무인 소유권이전등기의무에 대해 불능을 인정하더라도 채무자의 이행비용과 불이익은 전혀 줄어들지 않는다. 그렇다면 위 대상판결이 사용하고 있는 ‘거래관념상의 불능’이라는 표현을 ‘채무자 희생의 과도성’이라는 관점에서는 이해할 수 없다는 결과가 된다.
오히려 위 판결은 채권자의 이익을 보호하기 위하여 불능을 인정하고 있다. 따라서 통설적 견해가 채무자 희생의 과도성이라는 관점에서만 거래관념상의 불능을 검토하는 것은 한계가 있을 수 밖에 없다. 이 논문은 채권자의 이익을 위해 불능이 인정될 수 있는 기준과 방법을 통해 거래관념상의 불능 개념의 구체화에 대해 연구하고자 한다.

불능은 애초에 ‘물리적, 자연적 내지는 존재적, 논리적’ 불능에서 출발한 개념이라고 할 수 있다. 이 경우에는 당연하게도 채무자는 자신의 급부를 이행할 수 없고, 채권자는 급부이행을 요구할 수 없다. 따라서 당연하게도, 채무자는 1차적 급부의무에서 벗어나고, 채권 ...

불능은 애초에 ‘물리적, 자연적 내지는 존재적, 논리적’ 불능에서 출발한 개념이라고 할 수 있다. 이 경우에는 당연하게도 채무자는 자신의 급부를 이행할 수 없고, 채권자는 급부이행을 요구할 수 없다. 따라서 당연하게도, 채무자는 1차적 급부의무에서 벗어나고, 채권자도 본래의 이행을 우선해야 할 구속에서 벗어난다. 하지만, 불능의 이러한 효과는 절대적 불능이 아닌 사안에도 주어질 필요가 있었고, 이를 위해서 불능개념의 다양한 ‘변주’가 일어났다. 사실적 불능, 경제적 불능, 주관적 불능은 모두 이러한 예에 해당한다고 할 것이다. 지금까지는 주로 ‘채무자 희생의 과도성’이라는 관점에서 불능개념의 확장이 일어나고 있었다. 이는 불능이 채무자의 1차적 급부의무를 면제시키는 기능을 한다는 점에서 일어난 개념확장이다. 하지만 불능은 채무자의 1차적 급부의무를 면제시키기도 하지만, 본래의 이행을 먼저 청구해야 하는 구속으로부터 채권자를 해방시키기도 한다. 이러한 불능의 기능을 고려한다면, 다른 방향으로의 개념확장도 피할 수 없다. 즉, 채권자가 본래이행을 먼저 청구해야 할 구속에서 벗어나는 이익을 위한 개념 확장도 피할 수 없고, 이는 2005다39211에서 명확히 나타나고 있다.
이러한 방식에 의한 불능개념의 확장은 불능판단의 이원화를 가져온다. 즉, 채무자가 1차적 급부의무에서 벗어나기 위한 요건으로서의 불능판단과 채권자가 즉시 계약을 해제하기 위한 요건으로서의 불능판단이 달라지는 것이다. 이는 불능의 기능이 각 법효과 별로 다르기 때문이다. 이렇게 기능이 각기 다르므로, 이익형량의 대상과 방법도 달라지고, 이에 따라서 불능의 판단기준도 달라질 수 있다. 채권자가 즉시 계약을 해제하거나 전보배상청구권을 행사하고자 할 경우에는 불능의 판단기준이 완화되는 것이다. 하지만 이렇게 불능 판단기준을 완화한다면, ‘불능 개념의 통일성’에서 문제가 생길 수 있다. 다만 ‘거래관념’ 자체가 유동적인 개념인 만큼, 구체적인 사안에 따라서 달리 볼 수 있는 여지는 충분히 있다. 더 나아가 모든 개념은 획일적으로 그 내용이 정해지는 것이 아니라, 그때그때의 관점 내지는 입장에 따라 정해져야 한다. 이때는 그 개념이 어떠한 목적을 위해 사용되고 있는지가 중요하다. 따라서 서로 다른 목적을 위해 사용되는 개념은 그 내용이 달라질 수도 있는 것이다. ‘개념정의’의 정확성 보다는 그 기능에 맞는 적용이 중요하다는 점에서 2005다39211의 타당성은 부정할 수 없을 것이다.
물론 법학에서 개념의 통일성은 중요하다. 따라서 입법론적으로는, 불능 이외에 이익형량에 의해 즉시 해제나 전보배상청구권을 인정할 만한 사유를 법률에 따로 두는 것이 타당할 것이다. 이에 관해서는 2004년의 민법개정안 제544조의 2가 참조될 수 있다. 이 개정안 제544조의 2는 최고없이 계약을 해제할 수 있는 경우로 현행법상의 이행불능 및 정기행위에서의 이행지체 외에 “채무가 이행되지 아니할 것이 명백하게 예견되는 때”를 두고 있다. 이에는 이행거절 뿐만 아니라, 이익형량상 채권자가 채무자의 이행을 기대할 수 없는 경우도 포함될 수 있을 것이다. 가령 최고가 필요없는 경우로, 불능․이행거절․정기행위의 지체 외에 “계약의 성질 기타 당사자 쌍방의 이익을 형량하여 즉시해제가 정당화될 만한 사정이 있는 때”를 제시하고 있는 것이 그 예이다. 이러한 방식은 독일 민법 제323조 2항과 유사하다. 이 조항에 따르면 “당사자 양측의 이익을 형량하여 즉시의 해제를 정당화하는 특별한 사정이 있는 경우”에는 기간설정이 필요 없다고 규정하고 있다. 그리고 전보배상과 해제의 경우 불능의 고유한 기능이 채권자가 최고기간을 설정하지 않아도 된다는데 있다고 하면서, 불능법이 없다면 위 조문이 그 기능을 할 수 있을 것이라는 견해가 있다.이러한 관점은 2005다39211에서 거래관념상 불능을 인정하는 경우를 포함한다. 따라서 이러한 개정이 이뤄진다면, 거래관념상의 불능에서 이 부분을 떼어내더라도 문제해결에 어려움이 없게 되고, 따라서 불능에 대해 ‘광협’의 두 가지 개념을 줄 필요가 없을 것이다.
이 논문은 새로운 해제요건을 둘 필요성과, 필요성이 경우 그 기준에 대하여 하나의 관점을 제시해 줄 수 있을 것이다.

법원은 불능을 거래관념에 의해 판단하고 있다. 구체적으로는 “이행하기가 극히 곤란한 사정”, 혹은 “채권자가 채무자의 이행의 실현을 기대할 수 없는 경우”라는 표현을 사용한다. 이러한 판결에 대해 학설은 “당해 사정 아래에서 급부를 요구하는 것이 거래관념상 허용 ...

법원은 불능을 거래관념에 의해 판단하고 있다. 구체적으로는 “이행하기가 극히 곤란한 사정”, 혹은 “채권자가 채무자의 이행의 실현을 기대할 수 없는 경우”라는 표현을 사용한다. 이러한 판결에 대해 학설은 “당해 사정 아래에서 급부를 요구하는 것이 거래관념상 허용되지 않는 경우”,“급부 자체는 가능하지만 그와 같은 급부를 위하여 채무자가 상당성을 잃은 노력을 해야 하거나 비용을 지출하는 경우”, “급부가 물리적으로 가능하긴 하지만 과다한 비용, 노력이 들기 때문에 그의 이행을 기대할 수 없는 경우”, “채무의 이행이 채무자에게 과도한 희생을 요구하는 것이 되어 채무이행이 기대불가능한 경우”라는 해설을 하고 있다. 이러한 경우를 부르는 이름은 차이가 있지만 기본적인 특성은 동일하다. 즉, 채무자가 과도한 노력이나 비용을 들여야만 급부를 할 수 있는데, 이를 기대할 수 없는 경우라는 점이다. 이러한 불능판단은 급부 자체를 하는 것이 가능하더라도, 그 급부의 이행에 과도한 희생이 요구된다면 이를 법적으로는 불능으로 볼 수 있다는 관점에 서 있다.
대법원 2006. 6. 16. 선고 2005다39211 판결에서 채무자의 급부의무를 가로막고 있는 장애사유는 소유권이전등기청구권에 대한 가압류와 처분금지가처분이다. 그리고 채무자가 이러한 장애를 제거하기 위해서는 자신이 다른 사람에 대해 기존에 부담하고 있던 금전채무를 변제해야 한다. 즉, 금전채무의 변제비용이 채무자의 이행비용이라고 할 수 있다. 그런데 이러한 비용은 매수인에 대한 소유권이전등기의무에 대해 불능을 인정할 것인지 여부와는 무관하게 채무자가 그대로 부담해야 하는 비용이다. 불능이 부정된다고 하여 금전채무의 액수가 늘어나는 것도 아니며, 불능이 인정된다고 하여 이미 다른 사람에 대해 부담하고 있는 금전채무를 면할 수 있는 것도 아니기 때문이다. 즉, 해당 소유권이전등기의무가 불능으로 평가된다고 하더라도, 채무자는 자신이 이미 부담하고 있는 금전채무는 모두 이행해야만 한다. 금전채무에 대해서는 불능이 인정되지 않기 때문이다. 이는 해당 계약에서의 소유권이전등기의무가 불능으로 되는지 아닌지와는 상관없다. 따라서 본래의 급부의무인 소유권이전등기의무에 대해 불능을 인정하더라도 채무자의 이행비용과 불이익은 전혀 줄어들지 않는다. 그렇다면 2005다39211 판결이 사용하고 있는 ‘거래관념상의 불능’이라는 표현을 ‘채무자 희생의 과도성’이라는 관점에서는 이해할 수 없다는 결과가 된다.
경제적 불능이란 개념으로도 이해될 수 없다. 이 개념에서 특징적인 것은 채무자의 급부가치에 비해 채권자의 반대급부의 가치가 현저히 차이가 난다는 점이다. 그런데 2005다39211 판결에서는 채무자의 급부와 채권자의 반대급부 사이에는 애초에 설정된 주관적 등가성이 전혀 파괴되지 않는다. 부동산의 시장가치가 증가하여 조달비용이 증가한 것도 아니고, 화폐가치에 변동이 생긴 것도 아니기 때문이다. 따라서 (경제적 불능을 불능의 하위사례로 파악하는지 여부와는 상관없이) 경제적 불능이라는 관점에서도 위 판결은 설명되지 않는다.
오히려 위 판결은 채권자의 이익을 보호하기 위하여 불능을 인정하고 있다. 현재 무자력인 채무자가 저당권이나 가압류를 말소시키길 기다리면서, 채권자가 자신의 반대급부를 상당한 기간 동안 처분하지 못하도록 하는 것은 타당하지 않다. 이는 채권자를 비롯한 다른 매수인의 반대급부를 통해서 채무자가 무자력 상태에서 벗어날 수 있다 하더라도 마찬가지일 것이다. 다른 매수인의 계약이행 및 이를 통한 자력 회복은 불확실하며, 이런 불확실성의 위험을 채권자에게 지우는 것은 부당하기 때문이다. 이 경우에는 채권자가 즉시 계약관계에서 벗어날 수 있도록 하는 것이 타당할 것이다.