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소수자 보호와 차별금지법
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사업명 학문후속세대양성(박사후국내연수) [지원년도 신청 요강 보기 지원년도 신청요강 한글파일 지원년도 신청요강 PDF파일 ]
연구과제번호 2011-354-B00108
선정년도 2011 년
연구기간 2 년 (2011년 07월 01일 ~ 2013년 06월 30일)
연구책임자 김명수
연구수행기관 홍익대학교
과제진행현황 종료
과제신청시 연구개요
  • 연구목표
  • 민주주의는 다수에 의한 지배를 기본 속성으로 한다. 다수결 원칙은 자유민주주의 사회에서 다수의 공동체의사결정을 정당화하고 이를 통해 공동체를 유지하고 발전시켜 가기 위한 의사결정의 방식이자 제도적 장치이다. 다만, 민주주의의 기본적 작동원리로서의 다수결 원칙은 이러한 한계 내에서만 정당화될 수 있으며, 자유민주주의 사회에서 다수의 지배가 진정으로 정당화되기 위해서는 소수자의 보호가 전제되어야 한다. 사회적 약자인 소수자 역시 인간으로서의 존엄성과 가치를 지니고 행복을 추구할 권리를 가진 기본권의 주체임은 당연하며, 헌법이 기본권을 보장하는 것은 다수를 형성하는 사람들만이 아닌 그 적용을 받는 모든 사람들을 대상으로 한 것이다. 따라서 국가가 소수자에 대해 기본권 보장의 의무를 다해야 하는 것은 자유민주주의의 충분조건이자 전제조건이며, 자유민주주의질서 아래에서 성립된 일체의 법체계를 통괄하는 이념은 소수자의 기본적 인권의 보장이라고 하겠다.
    즉, 자유민주주의는 소수자의 포섭을 통한 다수의 지배를 지칭하는 융합개념이라고도 할 수 있으며, 이를 달리 표현하면, 자유민주주의 사회는 인간의 존엄성과 자율에 기초하여 다양성을 추구하는 혹은 추구해야 하는 사회라고도 정의할 수 있다. 다양성을 부인하면서 획일화 특히 다수에 의한 획일화를 강요하는 사회에서는 다수에 의해 소수자의 권리가 부당하게 침해될 수 있기 때문이다. 자유민주주의의 기본적 가치를 인간의 존엄성과 자유, 평등, 정의라고 할 때, 공동체 구성원에 대한 기본적 인권의 보장과 균등한 기회 및 공정한 처우의 보장은 필수적인 것이며, 소수자의 인간으로서의 존엄성과 가치를 보호할 수 없는 또는 보호하지 않는 체제는 이미 민주주의 체제가 아니라고 하겠다. 그럼에도 불구하고, 주지하듯이, 소수자의 문제는 오늘날 우리나라의 대의제 민주주의하에서뿐만 아니라, 체제와 이념과 무관하게 발생해 온 공동체의 삶의 단면이자 인류의 공통과제이다. 이러한 맥락에서, 소수자에 대한 법적 취급의 문제는 자유와 평등의 조화의 문제이며, 실질적 평등이라는 개념으로 통용되는 분배적 정의의 문제이다.
  • 기대효과
  • 1) 소수자에 대한 개념 정의 확정

    서두에도 언급했듯이 법의 명확한 용어 사용은 법치주의를 목표로 하는 정부의 정책에 큰 힘을 줄 수 있다. 이는 ‘소수자 보호’라는 헌법상의 원칙을 실현하는데 국민의 공감대를 형성하는데 무리가 없을 것이고, 그 대상의 선정하는데 있어 논란을 최소화하는 역할을 할 것이다. 법집행의 투명함으로 인하여 인간다운 삶을 누릴 수 있는 토대를 마련할 수 있을 것이다.

    2) ‘장애인차별금지 및 권리구제에 관한 법률’(이하 “장애인차별금지법”)의 개선방안 모색

    “장애인차별금지법”의 제정과정은 상당한 고통의 여정이었다. 우여곡절 끝에 법이 제정되었지만, 너무 서두른 나머지 논쟁의 여지를 남겨놓았다. 장애인 내부의 갈등(경증장애인 v.s. 중증장애인)뿐 아니라 ‘장애인 접근권’의 미실현이나, 정신 장애인 보호의 문제 및 사법절차 등에서의 정당한 편의제공 미흡 등의 아쉬움을 남겼다. 따라서 본 연구는 “장애인차별금지법”의 개정 대안을 모색할 수 있는 결과를 수행 할 수 있을 것이다.

    3) 성적 소수자의 보호 방안 도출

    본 연구는 동성애자의 삶의 질과 그 인과적 요인들을 분석하고 사회적 낙인의 매개효과를 검증할 것이다. 아울러 최적 이론 모형을 도출해 내어 상호 비교하게 될 것이다. 이는 성적소수자의 인식 개선을 통하여 이들의 법적 보호 방안을 도출할 것이다. 따라서 학계뿐만 아니라 정부나 사회단체 등에 기초적 정보를 제공해주는 역할을 할 것으로 사료된다.

    4) 차별금지법의 제정 기여

    법무부가 2007년 10월에 입법예고 후 차별금지사유로 삭제되었던 언어, 출신국가, 가족형태 또는 가족상황, 범죄 및 보호처분 전력, 성적(性的) 지향, 학력, 병력(病歷)을 명문화하여야 하며, 나아가 비정규직에 대한 차별금지를 의미하는 ‘고용형태’, 트랜스젠더에 대한 차별금지를 의미하는 ‘성별정체성’을 명시적인 차별금지사유로 규정할 것이다. 이는 차별의 의미와 판단기준을 구체적으로 제시하여, 차별에 대한 사회적 인식을 높이고 적극적으로 차별 구제를 도모하겠다는 차별금지법의 제정의 취지에 부합함으로 단일 또는 개별적인 ‘차별금지법’의 제정에 도움을 줄 수 있을 것이다. 또한 차별 구제 수단으로써 차별시정기구의 시정명령 및 이행강제금 부과권, 징벌적 손해배상제도 도입, 입증책임 전환, 소송지원 등 구제수단을 규정하여, ‘차별금지법’이 우리 사회에 만연한 차별을 해소하고 피해자 권리 구제 중심의 입법이 되기 위해서는 차별에 대한 신속한 구제, 실질적인 구제 등 실효적인 구제수단들의 도입에 기여할 수 있을 것이다.
  • 연구요약
  • 소수자는 다의적인 개념이며, 엄격한 정의없이 통용되고 있는 학술적인 용어이다. 또한 그것이 법적 개념정의를 어떻게 하느냐에 따라서 그 보호범위가 달라지기 때문에 이에 대한 만족할 만한하고, 동시에 확정적인 정의를 내리기란 쉽지 않다. 따라서 소수자의 법적 개념을 정립하는 그 자체만으로써 중요하거니와 소수자 보호의 실천적 과제의 측면에서도 특별히 중요한 의미를 갖는다. 이러한 논의에서 소수자를 “사회구성체의 정치․사회․경제․문화의 제반 영역에서 인종, 성, 경제적 능력, 사상이나 도덕, 기타의 이유로 지배적이라고 일컬어지는 가치와 상이한 입장에 있는 부류”라고 개념정의하거나, “소수자란 종교, 문화, 사회적 신분, 언어, 인종 및 정치적 이상, 등을 이유로 수, 신분, 그리고 정치적 힘에 있어 우위에 놓인 집단”이라고 정의하고 있다. 이 같은 정의를 개념적으로 설명함에 있어 대신 분파개념으로 구분지우는 경우도 있는데 이것은 소수자의 개념이 어느 영역, 또는 어떤 경우에도 보편적으로 적용될 수 있는 개념이 아니기 때문이다. 즉 특정한 경우에 소수자로 분류된다고 하여 반드시 다른 경우 내지는 다른 연관에서도 소수자인 것은 아니다.
    자유민주주의에서는 다수에 의한 지배를 속성으로 하기 때문에 다수자의 권익을 위해 소수자의 권익을 희생시킬 가능성이 상존하고 있다. 따라서 국가가 소수자에 대하여 기본권보장의 의무를 다해야 하는 것은 필연적인 것이다. 우리 헌법 질서 내에서 자유민주주의의 실질적인 가치와 내용은 인간존엄과 자유, 평등, 정의이므로, 소수자 인권의 근거 역시 이에서 구할 수 있다.
    소수자 중 장애인 부분 연구의 기초는 무엇보다 ‘장애’ 개념의 법적 이해로부터 출발하지 않으면 안 된다. 따라서 ‘장애’의 개념에 대하여 국제기구 및 각국의 비교법적 고찰을 통하여 ‘장애’ 개념을 살펴보고자 한다. 특히 장애인 개념의 인권적 고찰을 통하여 장애인 정책의 지평을 넓힐 수 있는데 도움을 줄 것을 기대한다. 정신적·육체적 장애로 인한 사회적 차별은 시장에 맡겨둔다고 해서 저절로 해소될 수 있는 것이 아니고, 일종의 시장실패의 성격을 가진다고 할 수 있다. 따라서 장애로 인한 장애인에 대한 사회적 차별을 제거하고 이들의 권리를 확립하여 사회통합을 이루려는 정부와 사회전반의 노력이 절실히 필요하다. 현재 ‘장애인 차별금지 및 구제에 관한 법률’이 발효되어 장애인에 대한 차별을 금지하고 있다. 장애인차별금지법의 제정은 종착점이 아니라, 장애인 차별금지와 인권옹호운동의 새로운 출발점으로 볼 수 있다. 장애인차별금지법이 제정됨으로써 운동이 종료되는 것이 아니라 제정됨으로써 더욱 확산되고 새롭게 시작되는 것이다.
    본 연수의 두 번째 테마는 성적소수자에 관한 연구이다. 동성애자나 성전환자와 같은 성적 소수자가 우리 사회에 공존하고 그들이 자신의 몫을 주장하고 있으면 나아가서 그들의 주장이 성적 다수자로부터 점차적으로 인정을 받고 있는 사회현실의 변화는 국가와 법으로 하여금 판단을 유보하거나 회피할 수 없는 상황에 직면하게 만들었다. 적어도 법은 현실에 압도당해서도 안 되지만 현실을 외면하여 이상만을 추구할 수는 없다. 법철학자 Engisch가 적절히 지적했다시피 법의 시선은 현실과 이념 사이에서 끊임없이 오고갈 것을 요구하고 있다. 동성애나 성전환과 같이 기존의 규범과 제도가 수용하기 힘든 사회적 요구에 직면하여, 현실을 외면하고 법과 질서를 유지하겠다는 엄격한 사고는 오히려 법의 근본정신을 왜곡하고 사회질서를 유지하기 힘든 상태를 초래할 수 있다. 따라서 이들의 인권을 지키기 위한 「차별금지법」의 제정이 시급하다고 평가할 수 있다. 이 법은 차별금지사유로 정부안에서 삭제되었던 언어, 출신국가, 가족형태 또는 가족상황, 범죄 및 보호처분 전력, 성적(性的) 지향, 학력, 병력(病歷)을 명문화하였고, 나아가 비정규직에 대한 차별금지를 의미하는 ‘고용형태’, 트랜스젠더에 대한 차별금지를 의미하는 ‘성별정체성’을 명시적인 차별금지사유로 규정해야 한다. 이는 차별의 의미와 판단기준을 구체적으로 제시하여, 차별에 대한 사회적 인식을 높이고 적극적으로 차별 구제를 도모하겠다는 차별금지법의 제정의 취지에 부합하기 위해서 차별금지사유를 법률 해석의 2차적인 과정을 거치지 않고도 누구든지 차별금지사유를 쉽게 알 수 있도록 하려는 취지이다.
    우리 사회에 만연한 차별, 특히 사회적 약자의 생존, 존재 자체의 의미와 직결된 차별들을 해결하기 위해서는 올바른 모습의 차별금지법 제정이 그 최소한의 조건이 될 것이다.
  • 한글키워드
  • 비례원칙,소수자,대의민주주의,인간의 존엄성,사회적 신분,성적 소수자,차별금지. 적극적 평등화조치,장애인,입법학
  • 영문키워드
  • Minority,Representative democracy,Persons with Disabilities,human dignity,queer,Affirmative Action,Discrimination
결과보고시 연구요약문
  • 국문
  • 차별금지법 제정을 위한 국가기관 차원의 논의는 2003년 1월 국가인권위원회 내 ‘차별금지법제정추진위원회’의 활동으로부터 시작되었고, 올해로 11년째를 맞이하고 있다. 제17대 국회부터 제19대 국회에 이르는 동안, 정부 제출 「차별금지법안」 1건과 의원 발의 법률안 6건이 국회에 제안된 바 있으나, 이 중 정부 제출 법률안 1건을 포함한 4건은 실질적 논의 없이 국회 회기 만료로 폐기되었고, 2건은 발의 의원들이 법률안을 철회하여 현재 1건의 「차별금지법안」만 국회에 계류 중인 상황이다.
    차별금지 사례 전반에 일반적으로 적용 가능한 「국가인권위원회법」과 여러 차별 관련 개별법의 존재에도 불구하고, 입법적 공백 해소, 차별피해자에 대한 구제의 실효성 확보, 그리고 국제인권조약 상 차별금지규정에 대한 국내 이행입법 마련 등의 측면에서 차별금지법 제정은 의미가 있고 필요하다.
    차별의 형태에 대하여는 먼저 직접차별과 간접차별에 대하여 살펴 보았는데, 우리의 경우 1999년 ‘남녀고용평등법’ 개정으로 인해 도입된 간접차별개념이 이제는 법적으로 대응해야 할 주된 차별이 형태가 되고 있다. 간접차별의 경우 차별의도를 반드시 입증해야 할 필요가 없는 반면, “채용조건이나 근로조건은 동일하게 적용하더라도 그 조건을 충족할 수 있는 남성 또는 여성이 다른 한 성에 비하여 현저히 적고 그에 따라 특정 성에게 불리한 결과를 초래하며 그 조건이 정당한 것임을 증명할 수 없는 경우”라고 법에서 규정하고 있는 내용을 그대로 입증하기가 쉽지만은 않은 것이 또한 현실이다. 이러한 측면에서 통계증거가 어느 정도 중요한 역할을 하고 있는 것으로도 보이지만, 한편으로는 미국 연방대법원의 입장 및 공민권법 제 7편에서도 규정하고 있는 바와 같이, 통계만으로는 구체적인 차별사례에서 결정적인 증거가 되기에 부족하다.
    우리의 차별입법은 현재 진행 중이고 또 개선의 과정을 거치고 있다는 점, 우리의 최종목표는 쿼터와 같은 적극적 평등화조치 조차도 필요 없는 평등사회라는 점과 본고가 이러한 입법과정에 조금이라도 기여하기를 기원한다.
  • 영문
  • It has been 11 years since the discussion on enacting an anti-discrimination act at the official level started by the “Committee for the Enactment of Anti-Discrimination Act” under the National Human Rights Commission of Korea in January 2003. From the 17th to the 19th National Assembly, a governmental ‘Anti-Discrimination Bill’ and six other anti-discrimination bills by legislators had been proposed. Four bills among them, including the government bill, were discarded without substantial consideration within the sessions of the 17th and the 18th National Assembly, while two of others were withdrawn by the proposers. Therefore, only one bill is pending in the current session of the National Assembly.
    Notwithstanding the existence of the ‘National Human Rights Commission Act,’ which is applicable in general to the cases regarding discrimination, and other related individual laws, the enactment of an anti-discrimination law is still needed for the purpose of filling the regulatory void, securing effectiveness of remedy for victims of discrimination, and preparing domestic implementing legislation for anti-discrimination regulations under international human rights instruments.
    The notion of indirect discrimination basically introduced by the revision of the "Men and Women"s Equal Employment Law" of 1999 now becomes a very important type of discrimination to be legally addressed. Indirect discrimination does not necessarily need to prove any discriminatory intent to prevail in the case, but it is neither easy to show that a certain same hiring and working conditions are a barrier against a certain group of people. In this regard statistical proof seems to play an important role to some degree. However, statistics alone cannot be a critical proof in a legal case, which principle was firmly stated by both the supreme court and the civil rights act of Title Ⅶ of the U.S. In addition to the types of discrimination of both direct and indirect discriminatory acts, I have also looked into the type of discriminatory acts in terms of action and inaction, including the matter of harassment. It may not always make sense logically if we say that any harassment will make an unfair discrimination, but it seems that many legislations agree on the point that harassment on account of sex, disability or any other legally unacceptable discriminatory consideration shall be treated as an unfair discrimination.
    Our final goal is to make an equal society, which does not need even any affirmative actions like a quota. I hope this thesis will be a little help for the process.
연구결과보고서
  • 초록
  • 차별금지법 제정을 위한 국가기관 차원의 논의는 2003년 1월 국가인권위원회 내 ‘차별금지법제정추진위원회’의 활동으로부터 시작되었고, 올해로 11년째를 맞이하고 있다. 제17대 국회부터 제19대 국회에 이르는 동안, 정부 제출 「차별금지법안」 1건과 의원 발의 법률안 6건이 국회에 제안된 바 있으나, 이 중 정부 제출 법률안 1건을 포함한 4건은 실질적 논의 없이 국회 회기 만료로 폐기되었고, 2건은 발의 의원들이 법률안을 철회하여 현재 1건의 「차별금지법안」만 국회에 계류 중인 상황이다.
    차별금지 사례 전반에 일반적으로 적용 가능한 「국가인권위원회법」과 여러 차별 관련 개별법의 존재에도 불구하고, 입법적 공백 해소, 차별피해자에 대한 구제의 실효성 확보, 그리고 국제인권조약 상 차별금지규정에 대한 국내 이행입법 마련 등의 측면에서 차별금지법 제정은 의미가 있고 필요하다.
    차별의 형태에 대하여는 먼저 직접차별과 간접차별에 대하여 살펴 보았는데, 우리의 경우 1999년 ‘남녀고용평등법’ 개정으로 인해 도입된 간접차별개념이 이제는 법적으로 대응해야 할 주된 차별이 형태가 되고 있다. 간접차별의 경우 차별의도를 반드시 입증해야 할 필요가 없는 반면, “채용조건이나 근로조건은 동일하게 적용하더라도 그 조건을 충족할 수 있는 남성 또는 여성이 다른 한 성에 비하여 현저히 적고 그에 따라 특정 성에게 불리한 결과를 초래하며 그 조건이 정당한 것임을 증명할 수 없는 경우”라고 법에서 규정하고 있는 내용을 그대로 입증하기가 쉽지만은 않은 것이 또한 현실이다. 이러한 측면에서 통계증거가 어느 정도 중요한 역할을 하고 있는 것으로도 보이지만, 한편으로는 미국 연방대법원의 입장 및 공민권법 제 7편에서도 규정하고 있는 바와 같이, 통계만으로는 구체적인 차별사례에서 결정적인 증거가 되기에 부족하다.
    우리의 차별입법은 현재 진행 중이고 또 개선의 과정을 거치고 있다는 점, 우리의 최종목표는 쿼터와 같은 적극적 평등화조치 조차도 필요 없는 평등사회라는 점과 본고가 이러한 입법과정에 조금이라도 기여하기를 기원한다.
  • 연구결과 및 활용방안
  • 현재 우리의 차별 법규들개개의 금지된 차별사유별로 입법을 하고 있다. 즉, 장애, 성별, 연령 등 각각의 위법한 차별 사유별로 금지되는 차별영역과 차별행위 및 그에 대한 구제책 등을 규정하고 있다. 이러한 차별사유별 입법에 대하여는 차별 영역별 입법을 하거나 혹은 이들 차별사유및 차별영역을 총괄한 총체적이고도 일반적인 차별법 입법론도 이론상 가능할 것으로 보인다. 방법론으로만 본다면 각각의 입법방법은 모두 장단점이 있다고 보인다. 우리도 한때 성별, 장애, 병력, 나이, 출신국가, 출신민족, 인종, 피부색, 언어, 출신지역, 용모 등 신체조건, 혼인여부, 임신 또는 출산, 가족형태 및 가족상황, 종교, 사상 또는 정치적 의견, 범죄전력, 보호처분, 성적지향, 학력(學歷), 사회적 신분 등을 이유로 한 정치적·경제적·사회적·문화적 생활의 모든 영역에 있어서의 불합리한 차별을 규제하는 차별금지법 제정을 고려한 때도 있었다. 사회전반적인 차별시정 및 평등구현이라는 법 이념적 측면에서 법을 해석하고 원용하는 입장에서는 총괄입법이 가장 간편할 수도 있지만, 구체적이고도 실질적인 입법목적의 구현이라는 측면에서 차별은 그 사유별로 구체적 규정내용이나 적용대상 법리가 항상 공통된다고 보기 어려운 측면도 있다는 점을 감안한다면 현재로서는 대체로 현행 입법형식이 무난한 것으로 보이지만, 이 부분 역시 향후 우리 사회의 발전과 변화에 따라 시간을 두고 숙고할 부분으로 남겨 두기로 한다.
  • 색인어
  • 직접차별, 간접차별, 적극적 평등화조치, 소수자, 차별금지법
  • 연구성과물 목록
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