행정법상의 작용형식의 상관관계에서 수단의 혼합은 여지껏 행정법의 도그마틱적 범주로서 거의 개척되지 않았다. 심지어 법실무는 이따끔 이런 요청에 대해서 심지어 의식적으로 외면하였다. 제기되는 원칙적인 물음은, 어떤 현상이 형식․수단의 혼합을 의미하는 ...

행정법상의 작용형식의 상관관계에서 수단의 혼합은 여지껏 행정법의 도그마틱적 범주로서 거의 개척되지 않았다. 심지어 법실무는 이따끔 이런 요청에 대해서 심지어 의식적으로 외면하였다. 제기되는 원칙적인 물음은, 어떤 현상이 형식․수단의 혼합을 의미하는지, 혼합이 맞는 개념인지 그런 혼합의 도그마틱적 전개가 가능하고 바람직한지 이다. 법형식은 구체적인 해결책을 발견하기 위한 정렬표본을 제공함으로써, 저장기능을 갖는다. 일반행정법에서 법형식은 행정절차법과 행정소송법의 핵심개념인 동시에, 하자론과 존속력론의 핵심개념이다. 알맞은 법효과를 구조적으로 구분하고 구성하기 위하여, 법형식에 대해선 저장기능이외에 정서기능도 주어진다. 그러나 현대의 행정활동은 점점 더 형식패턴에 편입시킬 수 없게 된다. 형식수단의 혼합은 -이제껏 주목을 끌지 않은- 행정활동을 비공식화하기 위한 평행현상에 해당한다. 혼합은 분리적 순간을 즉, 작용형식의 구분화된 구조를 붕괴시킨다. 혼합은 형식론의 일괄적인 제공을 전복시키고, 그 단편에선 분쇄를 사용한다. 혼합에서처럼 행정활동의 다양한 형태(형상)가 합쳐질 때는, 행정법학에 대해선 더 많은 것이 요구된다. 다양한 법형식의 혼합이 고찰의 중심이다. 특별한 주목을 끄는 것이 행정행위와 행정계약의 혼합이다. 법형식과 법적 수단의 혼합은, -법도그마틱적 물음을 던지는- 협의의 법적 혼합이다. 법형식의 혼합은 고도 전개되고 부분적으로 법전화된 법도그마틱의 요소가 결합될 수 있는지 여부와 어느 정도로 결합될 수 있는지 여부에 관한 물음을 던진다. 법제도의 혼합에선 개개의 제도와 과정의 형성이 그것의 법적 관철에서 중첩하는지 여부와 그 정도에 대해서 물음이 제기된다. 혼합이란 결코 마음대로의 무질서한 혼동이나 전체 행정작용의 다양성을 의미하는 것이 아니라, 법적 작용형식과 수단의 특수한 결합을 의미한다. 혼합을 법적으로 다루는 데 있어서, 적합한 규준을 구해야 한다. 적합성요청은 법적 규준은 물론 법형식에도 통용된다. 또한 법제도의 도그마틱을 유지할 필요가 있다. 혼합에 적용가능한 법에 대한 물음은 원칙적으로 두 가지의 해결선택을 전개한다. 혼합을 전체로서 통일적으로 고찰하는 것과 혼합된 법적 행위 내지 사실행위를 분리되게 고찰하는 것. 이어 제기되는 물음이 적용이 가능한 법의 수정의 물음이다. 법률적 수권의 필요는 원칙적으로 혼합을 위해서도 통용된다. 강제적 혼합의 유형이 혼합을 법적 명령으로 만든다. 혼합이 제기하는 문제는 그것의 모든 요소를 위하여 수권규범이 존재하여야 하는지 여부이다. 법률유보가 주효할지 여부 및 기본권적 개입이 존재하는지 여부의 물음에서, 일률적인 전체적 고찰은 배제되는 것이 좋다. 수권물음에 이어진 물음이 경우에 따라선 어떤 고권주체가 권한을 갖는지에 관한 것이다. 형식강제가 혼합에 배치되는지 여부의 물음에 앞서, 비공식적 행정작용의 허용성과 관련하여 이미 문헌에서 상론되었던 다음의 두 가지 문제제기가 있다. 첫 번째 물음은 형식원칙으로의 법치국가원리가 허용된 형식의 정원제를 초래하는지 여부이다. 다음 물음은, 경우에 따라선 형식강제가 해석을 통해 법률의 규율적 상관관계로부터 도출될 수 있는지 여부이다. 혼합이 그들의 요소에 통용되는 절차에 대해서도 제한을 초래할 수 있다. 여기서 일반원칙의 전개가 필요하다. 행정활동의 증가된 복잡현상으로서의 모든 혼합은 투명성원칙의 물음을 제기한다. 혼합을 위한 법적 한계가 부당결부금지로부터 생겨난다. 혼합의 범주에서 고권주체가 단지 간접적으로 영향을 미친 신뢰조성 상황이 국가에 대해 귀속할 수 있는가 논의는 비공식적 행정작용의 영역에서 행해진다. 존속력의 물음은 형식적 고찰에 좌우된다. 그것은 모든 법적 행위를 위하여 분리하여 답해져야 한다. 국가는 형식선택을 통해 권리보호보장을 떨쳐 버릴 순 없다. 현행 소송종류가 불충분하다고 하면, 경우에 따라선 특별한 소송이 받아들여져야 한다.

Der Instrumentenmix im Zusammenhang verwaltungsrechtlicher Handlungsformen als dogmatische Kategorie des Verwaltungsrechts ist bislang kaum erschlossen. Dabei stellen sich grunsätzliche Fragen: Welche Phänomene sind mit Formen- und Instrumen ...

Der Instrumentenmix im Zusammenhang verwaltungsrechtlicher Handlungsformen als dogmatische Kategorie des Verwaltungsrechts ist bislang kaum erschlossen. Dabei stellen sich grunsätzliche Fragen: Welche Phänomene sind mit Formen- und Instrumentenmix gemeint und ist Mix der passende Begriff Ist eine dogmatische Erschließung solcher Mixe überhaupt möglich und ist sie wünschenswert Im allgemeinen Verwaltungsrecht sind Rechtsformen Schlüsselbegriffe des Verwaltungsverfahrens- und Verwaltungsprozessrechts sowie der Fehler- und Bestandskraftlehre. Zur struktuierten Abgrenzung und Konstruktion adäquate Rechtsfolgen kommt den Rechtsformen neben der Speicher- auch eine Ordnungsfunktion zu. Modernes Verwaltungshandeln lässt sich aber immer weniger in Ordnungsmuster zwängen. Beim Mix handelt es sich um ein Parallelphänomen zur Informalisierung des Verwaltungshandelns, das bislang kaum Aufmerksamkeit gefunden hat. Der Mix durchbricht die trennenden Moment, d.h. die differnzierten und differenzierenden Strukturen der Handlungsformen. Er untergräbt die pauschalierenden Angebote der Formenlehre und bedient sich an den Bruchstücken ihrer Zerstörung. Noch mehr ist die Verwaltungsrechtswissenschaft, wenn die vielfältigen Erscheinungsformen des Verwaltungshandelns wie beim Mix kombiniert werden. Im Zentrum der Betrachtung steht der Mix unterschiedlicher Rechtsformen. Besonderes Augenmerk verdient der Mix aus Verwaltunsakt und Verwaltungsvertrag. Der Mix von Rechtsformen und -instrumenten ist ein i.e.S. rechtlicher Mix, der rechtsdogmatische Fragen aufwirft. Ein Mix von Rechtsformen wirft die Frage auf, ob und wie sich die Elemente einer hoch entwickelten und z.T. kodifizierten Rechtsdogmatik kombinieren lassen. Beim Mix von Rechtsinstituten ist zu fragen, ob und wie sich die Herausbildung einzelner Institute und Prozesse in/bei ihrer rechtlichen Durchdringung überlagern. Unter dem Mix wird kein beliebiges, ungeordnetes Gemisch und Gemenge und auch nicht die Vielfalt des gesamten Verwaltungshandelns verstand, sondern eine jeweils spezifische Kombination rechtlicher Handlungsformen bzw. Instrumente. Bei der rechtlichen Behandlung eines Mix sind adäquate Maßstäbe zu suchen. Das Adäquanzgebot gilt für Rechtsmaßstäbe wie für Rechtsformen. Es gilt auch, die Dogmatik der Rechtsinstitute zu erhalten. Die Frage nach dem auf einen Mix anwendbaren recht eröffnet grundsätzlich zwei Lösungsoptionen. einheitliche oder getrennte Betrachtung. Daran anknüpfend stellt sich die Anschlussfrage nach einer Modifikation des anwendbaren Rechts. Die Erfordernisse gesetzlicher Ermächtigungen gelten grundsätzlich auch für den Mix. Der Mix wirft die Frage auf, ob für alle seine Elemente eine Ermächtigungsnorm existieren. Dabei eine saldierende Gesamtbetrachtung ausgeschlossen sein. Dann stellt sich die Frage, welcher Hoheitsträger gegebenfalls zuständig ist. Der Mix kann auch zu einer Verschränkiung der für seine Elemente geltenden verfahren führen. Jeder Mix als Phänomen der zunehmenden Komplexität des Verwaltungshandelns wirft Fragen des Transparenzgebotes auf. Rechtliche Grenzen für den Mix ergeben sich aus dem Koppelungsverbot. Beim Vertrauenschutz stellt sich die Frage, ob dem Staat im Rahmen eines Mix auch vertrauensbegründende Umstände zurechenbar sind, auf die Hoheitsträger nur mittelbar Einfluss haben. Die Frage der Bestandskraft ist für jeden rechtsakt gesondert zu beantworten. Der Staat darf sich der Rechtsschutzgarantie nicht durch Formenwahl entledigen. Wenn die geltende Klagen einer Mixsituation nicht gerecht würden, wären es an Klagen sui generis zu denken

행정법상의 작용형식의 상관관계에서 수단의 혼합은 여지껏 행정법의 도그마틱적 범주로서 거의 개척되지 않았다. 심지어 법실무는 이따끔 이런 요청에 대해서 심지어 의식적으로 외면하였다. 제기되는 원칙적인 물음은, 어떤 현상이 형식․수단의 혼합을 의미하는 ...

행정법상의 작용형식의 상관관계에서 수단의 혼합은 여지껏 행정법의 도그마틱적 범주로서 거의 개척되지 않았다. 심지어 법실무는 이따끔 이런 요청에 대해서 심지어 의식적으로 외면하였다. 제기되는 원칙적인 물음은, 어떤 현상이 형식․수단의 혼합을 의미하는지, 혼합이 맞는 개념인지? 그런 혼합의 도그마틱적 전개가 가능하고 바람직한지 이다. 법형식은 구체적인 해결책을 발견하기 위한 정렬표본을 제공함으로써, 저장기능을 갖는다. 일반행정법에서 법형식은 행정절차법과 행정소송법의 핵심개념인 동시에, 하자론과 존속력론의 핵심개념이다. 알맞은 법효과를 구조적으로 구분하고 구성하기 위하여, 법형식에 대해선 저장기능이외에 정서기능도 주어진다. 그러나 현대의 행정활동은 점점 더 형식패턴에 편입시킬 수 없게 된다. 형식수단의 혼합은 -이제껏 주목을 끌지 않은- 행정활동을 비공식화하기 위한 평행현상에 해당한다. 혼합은 분리적 순간을 즉, 작용형식의 구분화된 구조를 붕괴시킨다. 혼합은 형식론의 일괄적인 제공을 전복시키고, 그 단편에선 분쇄를 사용한다. 혼합에서처럼 행정활동의 다양한 형태(형상)가 합쳐질 때는, 행정법학에 대해선 더 많은 것이 요구된다. 다양한 법형식의 혼합이 고찰의 중심이다. 특별한 주목을 끄는 것이 행정행위와 행정계약의 혼합이다. 법형식과 법적 수단의 혼합은, -법도그마틱적 물음을 던지는- 협의의 법적 혼합이다. 법형식의 혼합은 고도 전개되고 부분적으로 법전화된 법도그마틱의 요소가 결합될 수 있는지 여부와 어느 정도로 결합될 수 있는지 여부에 관한 물음을 던진다. 법제도의 혼합에선 개개의 제도와 과정의 형성이 그것의 법적 관철에서 중첩하는지 여부와 그 정도에 대해서 물음이 제기된다. 혼합이란 결코 마음대로의 무질서한 혼동이나 전체 행정작용의 다양성을 의미하는 것이 아니라, 법적 작용형식과 수단의 특수한 결합을 의미한다. 혼합을 법적으로 다루는 데 있어서, 적합한 규준을 구해야 한다. 적합성요청은 법적 규준은 물론 법형식에도 통용된다. 또한 법제도의 도그마틱을 유지할 필요가 있다. 혼합에 적용가능한 법에 대한 물음은 원칙적으로 두 가지의 해결선택을 전개한다. 혼합을 전체로서 통일적으로 고찰하는 것과 혼합된 법적 행위 내지 사실행위를 분리되게 고찰하는 것. 이어 제기되는 물음이 적용이 가능한 법의 수정의 물음이다. 법률적 수권의 필요는 원칙적으로 혼합을 위해서도 통용된다. 강제적 혼합의 유형이 혼합을 법적 명령으로 만든다. 혼합이 제기하는 문제는 그것의 모든 요소를 위하여 수권규범이 존재하여야 하는지 여부이다. 법률유보가 주효할지 여부 및 기본권적 개입이 존재하는지 여부의 물음에서, 일률적인 전체적 고찰은 배제되는 것이 좋다. 수권물음에 이어진 물음이 경우에 따라선 어떤 고권주체가 권한을 갖는지에 관한 것이다. 형식강제가 혼합에 배치되는지 여부의 물음에 앞서, 비공식적 행정작용의 허용성과 관련하여 이미 문헌에서 상론되었던 다음의 두 가지 문제제기가 있다. 첫 번째 물음은 형식원칙으로의 법치국가원리가 허용된 형식의 정원제를 초래하는지 여부이다. 다음 물음은, 경우에 따라선 형식강제가 해석을 통해 법률의 규율적 상관관계로부터 도출될 수 있는지 여부이다. 혼합이 그들의 요소에 통용되는 절차에 대해서도 제한을 초래할 수 있다. 여기서 일반원칙의 전개가 필요하다. 행정활동의 증가된 복잡현상으로서의 모든 혼합은 투명성원칙의 물음을 제기한다. 혼합을 위한 법적 한계가 부당결부금지로부터 생겨난다. 혼합의 범주에서 고권주체가 단지 간접적으로 영향을 미친 신뢰조성 상황이 국가에 대해 귀속할 수 있는가? 논의는 비공식적 행정작용의 영역에서 행해진다. 존속력의 물음은 형식적 고찰에 좌우된다. 그것은 모든 법적 행위를 위하여 분리하여 답해져야 한다. 국가는 형식선택을 통해 권리보호보장을 떨쳐 버릴 순 없다. 현행 소송종류가 불충분하다고 하면, 경우에 따라선 특별한 소송이 받아들여져야 한다.

다양성으로 인해 개관할 수 없고 無定形한 행정활동은 행정의 법적 작용형식이란 관문을 지나서 서 법의 질서세계로 들어선다. 따라서 법적으로 정연하고 법적 판단을 가능케 하는 행정작용형식을 전개하고 鑄造하는 것은, 법치국가에서 행정법학과 행정실무의 두드러진 특징이 ...

다양성으로 인해 개관할 수 없고 無定形한 행정활동은 행정의 법적 작용형식이란 관문을 지나서 서 법의 질서세계로 들어선다. 따라서 법적으로 정연하고 법적 판단을 가능케 하는 행정작용형식을 전개하고 鑄造하는 것은, 법치국가에서 행정법학과 행정실무의 두드러진 특징이자, 지속적인 수행임무이다. 행정의 작용형식론은 일반행정법의 핵심이다. 아울러 형식화사고와 체계사고를 결합시킨 행정작용형식론은 대륙법적 사고를 특징적으로 드러낸다. 행정법도그마틱은 미래개방적일 뿐만 아니라, 법 그 자체처럼 전적으로 발전적으로 변화할 가능성도 지니고 있다. 따라서 전통적인 작용형식이 전반적으로 현행법에 부적당하거나 행정목적달성에 부적합하다는 사실이 입증되지 않을 경우에는, 현존한 작용형식의 변경과 수정이 필요하다고 제안하거나 새로운 작용형식을 부분적으로 논의에 부칠 수는 있다. 오늘날 작용형식체계를 구성하는 여러 요소(존속력, 하자효과 등)의 가치가 때때로 의문에 봉착하여, 작용형식론에 대해 사법중심성, 행정중심적 시각, 임무와 괴리된 추상성 등의 異議가 제기되고 있다. 여기서의 논제인 형식․수단의 혼합은 이런 변화의 움직임을 입체적, 수단적 차원에서 새롭게 접근한 것이다. 종래 행정작용형식의 주요 내용에 대해선 논의가 활발하였지만 그것의 체계에 관해선 매우 기본적인 것임에도 불구하고 그렇지 않은 것이 사실이다. 그리하여 행정법개혁에 관해 외국에선 치열한 논의가 전개되는 반면 우리의 경우 전혀 그렇지 않은 상황이 계속되고 있다. 사정이 이렇기에, 교과서나 기타 문헌에서 전혀 연구되지 않은 여기서의 연구주제는 이미 그 자체로서 매우 생경스럽게 여겨질 수 있다. 그러나 작용형식이 행정법의 목적적 창조물이고, 행정법의 임무란 실제로 일어난 전개양상과 새로운 해석을 작용형식의 영역에서 체계화하는 것임을 염두에 둔다면, 이를 계기로 행정법개혁에 관한 논의를 앞당길 수 있을 것이다.