헌법 제27조 제1항은 “모든 국민은 헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리를 가진다.”라고 규정하고 있다. 이에 따라서 국민은 권리․의무에 관한 다툼이 생긴 경우 법관의 재판을 요구할 수 있는 재판청구권으로서의 실체적 권리를 가진다. 나아 ...

헌법 제27조 제1항은 “모든 국민은 헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리를 가진다.”라고 규정하고 있다. 이에 따라서 국민은 권리․의무에 관한 다툼이 생긴 경우 법관의 재판을 요구할 수 있는 재판청구권으로서의 실체적 권리를 가진다. 나아가서 이는 재판이 행해지는 경우에 있어서 국민은 그 기능과 신분이 독립한 법관에 의해서 적법한 절차에 의한 공정한 재판을 받을 수 있는 사법절차적 기본권으로서의 절차적 권리를 가진다는 것을 의미한다. 하지만 실제로 발생하는 모든 형사사건을 정식의 공판에서 다루기에는 인적․물적 자원의 현실적인 한계가 있기에, 차선책으로 형사사건의 경중에 따라서 즉결심판절차, 약식절차, 공판절차로 나누어 선택과 집중을 하고 있는 것이다.
통고처분이란 법원에 의하여 자유형 또는 재산형에 처하는 과벌제도에 갈음하여 행정관청이 법규위반자에게 금전적 제재를 통고하고 이를 이행한 경우에는 당해 위반행위에 대한 소추를 면하게 하는 것을 말한다(헌법재판소 1998. 5. 28. 선고 96헌바4 결정). 경범죄처벌법상 통고처분은 범칙자를 즉결심판에 회부하기에 앞서서, 범칙자가 경찰서장 등에 의한 범칙금 납부통고(경범죄처벌법 제6조)를 이행한 경우에는 즉결심판에 회부하지 않도록 하는 제도(동법 제8조)이다.
경범죄처벌법의 제정 이유를 보면 “국민의 안녕질서의 유지와 치안확보를 위하여 경미한 범죄사범을 처벌할 수 있도록 하는 것”임을 들면서 그 세부사항으로 “경범죄를 범한 자에 대하여는 정상에 의하여 그 형을 면제하거나 구류와 과료를 병과할 수 있도록 함”임을 들고 있다. 따라서 경범죄처벌법의 입법취지가 질서유지와 치안확보에 있다고 볼 수 있다고 하더라도, 새치기, 과다노출, 장난전화 등의 행위마저 ‘범죄행위’로 취급하는 것은 형법의 최후수단성의 원칙에 비추어 볼 때 형법의 과도한 개입이라는 점에서 문제가 없지 않아 보인다.
경범죄처벌법상 통고처분은 1980년 12월 31일 개정 이후에 도입된 것으로서 동법 제5조 제2항에 따르면 동조 제1항에 규정된 범칙행위라고 할지라도 해당 행위로 인해 피해자가 있는 등의 경우에는 통고처분에 의한 범칙금 납부로 사안을 마무리할 수 있는 범칙행위로 취급될 수 없다고 명시하고 있다.
그럼에도 경범죄처벌법위반에 의한 통고처분으로 범칙금을 납부하였거나, 즉결심판에 회부되어 벌금 등 가벼운 처벌을 받고 사안이 일단락되었을 때 이후 정식의 기소에 따른 공판과 그에 따른 형사처벌이 재차 가능할 것인가 여부가 문제된다.
종래 대법원은 ‘기본적 사실관계동일설’의 입장에서 “공소사실과 경범죄처벌법위반 범죄사실은 각 그 범죄사실의 기초되는 사회적 사실관계가 그 기본적인 점에서 동일한 것으로 인정한 조치는 정당”하다고 보았다. 따라서 대법원은 경범죄처벌법에 따른 통고처분을 받아 범칙금을 납부한 경우에는 일사부재리의 원칙에 근거하여 면소판결을 한다고 판시한 바 있다.
그러나 대법원은 2011. 4. 28. 선고 2009도12249 판결에서 피고인이 범칙금 통고처분을 받게 된 범칙행위인 ‘인근소란’과 흉기휴대상해죄의 공소사실이 범행 장소와 일시가 근접하고 모두 피고인과 피해자의 시비에서 발단이 된 것이라고 파악하면서도, 각 행위에 따른 피해법익이 전혀 다르고 죄질에 있어서도 현저한 차이가 있다고 보았다. 따라서 통고처분의 대상이 된 범칙행위와 흉기휴대상해에 대한 공소사실은 기본적 사실관계가 동일한 것으로 평가할 수 없다고 판단함으로써 흉기휴대상해 부분에 대해서는 일사부재리의 효력이 미치지 않는다고 판시하였다.
본 연구에서는 먼저 경범죄처벌법이 경미범죄에 대한 처리절차로서 본래의 임무를 수행하고 있는지 여부에 대해 검토하고자 한다. 이와 관련된 문제로서 해당 법률은 그 운용에 있어서 국민의 권리를 부당하게 침해하지 않도록 세심한 주의를 기울여야 한다고 하여 남용금지(경범죄처벌법 제4조)를 규정하고 있으며, 피해자가 있는 행위를 한 경우에는 통고처분과 그에 따른 범칙금의 납부로 사안을 마무리해서는 아니 됨을 규정하고 있다(동법 제5조 제2항 제3호). 그런데 실제에 있어서 이러한 운용의 기준이 준수되고 있는지에 대해서 확인해 보고자 한다.
다음으로 경범죄처벌법에 따른 범칙행위로서 통고처분과 그에 따른 범칙금납부로 종결해서는 아니 되는 경우, 즉 ‘피해자가 있는 경우’임에도 불구하고 통고처분과 범칙금납부로 사안을 종결해버린 경우에 그에 대한 후속책임은 누구에게 돌려야 하는가에 대한 문제에 대해 심도 있게 논의해 보고자 한다.

형사소송법은 범죄사실의 일부에 대한 공소는 그 효력이 전부에 미친다(제248조 제2항)고 규정하여 공소불가분의 원칙을 선언하고 있다. 따라서 하나의 범죄사실로 취급될 수 있는 사안에 대하여 공소가 제기되고 그에 대한 확정판결이 내려진 경우에는 재차 공소제기할 ...

형사소송법은 범죄사실의 일부에 대한 공소는 그 효력이 전부에 미친다(제248조 제2항)고 규정하여 공소불가분의 원칙을 선언하고 있다. 따라서 하나의 범죄사실로 취급될 수 있는 사안에 대하여 공소가 제기되고 그에 대한 확정판결이 내려진 경우에는 재차 공소제기할 수는 없다고 할 것이다. 이와 같은 공소제기의 객관적 효력범위에 대한 문제는 공소장변경의 허용한계, 확정판결의 효력범위 등 형사절차 전 과정에 걸쳐서 의미를 가지게 된다.
그런데 통고처분은 ‘확정판결에 준하는 효력’을 가진다고 판단되므로, 통고처분이 있었던 경우에 대해 재차 공소가 제기되었을 때 면소판결을 내림으로써 사안을 종결할 수 있는 범위는 어디까지인지가 문제되고 있다. 이는 ‘확정판결이 가진 기판력’에 따라서 하나의 사안에 대한 선행(先行)의 확정판결이 존재할 경우에 그와 동일한 사안에 대해서는 거듭 처벌받지 않는다고 하는 일사부재리의 원칙이 어디까지 적용될 것인가에 대한 문제와 직결된다.
그러므로 본 연구를 통해서 공소불가분의 원칙에서 제시하고 있는 ‘범죄사실’이라고 하는 기준은 ‘일사부재리의 원칙’과 관련하여 어떠한 의미를 지니는 것인지 심도 있게 검토하고자 한다. 아울러 일사부재리의 원칙이나 이중처벌금지의 원칙의 인정배경과 그 취지에 대해서도 살펴보고자 한다. 이를 바탕으로 하여 피해자가 있는 경우임에도 불구하고 통고처분으로 형사절차가 마무리되어 버린 경우에 과연 그에 대한 책임은 누가 부담하는 것이 적합한지에 대한 대답을 찾는데 기여할 수 있을 것으로 여겨진다.

형사소송법은 범죄사실의 일부에 대한 공소는 그 효력이 전부에 미친다(제248조 제2항)고 규정하여 공소불가분의 원칙을 선언하고 있다. 공소제기의 방식과 관련하여서는 검사가 공소장에 기재하여야 할 필요적 기재사항으로 피고인의 성명 기타 피고인을 특정할 수 있 ...

형사소송법은 범죄사실의 일부에 대한 공소는 그 효력이 전부에 미친다(제248조 제2항)고 규정하여 공소불가분의 원칙을 선언하고 있다. 공소제기의 방식과 관련하여서는 검사가 공소장에 기재하여야 할 필요적 기재사항으로 피고인의 성명 기타 피고인을 특정할 수 있는 사항, 죄명, 공소사실, 적용법조를 기재하여야 한다고 하고(제254조 제2항), 공소사실의 기재는 범죄의 시일, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 한다고 규정(동조 제3항)하고 있다. 공소제기의 객관적 효력범위에 대한 문제는 공소장변경의 허용한계, 확정판결의 효력범위 등 형사절차 전 과정에 걸쳐서 의미를 가지게 된다.
그런데 우리 형사소송법은 공소사실의 기재와 관련하여 소인이라는 용어를 사용하고 있지 않다. 반면 일본형사소송법은 “공소사실은 소인을 명시하여 이를 기재하지 않으면 안 된다. 소인을 명시함에 있어서는 가능한 한 일시, 장소 및 방법으로써 죄가 되는 사실을 특정하여 이를 행하지 않으면 안 된다.”(일본형사소송법 제256조 제3항)라고 하여 소인개념을 수용하고 있다. 소인이란 영미법상 Count를 번역한 용어로서 그 의미는 구체적인 사실관계를 법적 구성요건에 맞추어 재구성한 것이다.
그럼에도 공소사실은 검사가 공소제기하는 공소사실이며, 공소사실은 구체적인 사실관계를 형법상 개별구성요건에 맞추어 재구성한 것이기에 소인과 실질적인 의미에서 차이가 없다고 전제하고, 법원의 심판의 대상이 되는 부분은 소인이고 이후 소인으로 문제삼지 않은 부분에 대해서는 재차 법원의 심판대상이 될 수 있다고 하는 결론을 도출하는 것은 과연 타당한지에 대하여 의문이 든다. 왜냐하면 우리 형사소송법은 범죄사실의 일부에 대한 공소는 그 효력이 전부에 미친다고 하고 있기에, 한번 심판의 대상이 된 전체 범죄사실에 대해 재차 검사가 공소제기하고 법원이 심판대상으로 삼는 것을 금지하고 있기 때문이다.
소인의 개념을 긍정하는 미국의 경우에도 미연방 수정헌법 제5조에 규정된 이중위험금지의 원칙에 따라서 한번 심판의 대상이 된 사안은 재차 문제 삼을 수 없다고 본다. 그런데 이중위험금지의 원칙을 제한하는 이중주권이론(dual sovereign doctrine)이 1958년 Bartkus 대 Illinois 사건에서 나타나게 되었다. 그 논거를 살펴보면 첫째로 미합중국의 연방과 주는 별개의 주권을 보유한 주체이고, 둘째로 피고인의 행위가 연방형법과 주 형법이라는 별개의 법률을 모두 위반한 경우라는 점을 들고 있다. 하지만 미연방과 각 주의 관계는 독립된 각 주의 정부들과 그들의 연합으로서 국가와 국가 간의 관계이다. 따라서 우리나라에서 정부와 지방자치단체의 관계와는 차이가 있다고 여겨진다.
경범죄처벌법은 형식적으로 범죄구성요건에 해당하는 행위라 할지라고 해당 행위의 불법성이 경미한 경우 즉 ‘형을 면제하거나 구류, 과료라고 하는 가벼운 처벌’이 가능한 경우‘에 한하여 통고처분에 의한 범칙금 납부로 사안을 종결함으로써 정식의 형사소송절차에 따른 사회적 비용을 절감하려는 취지를 가졌다고 선해(善解)하여 볼 여지가 없지는 않다. 그러나 새치기, 장난전화 등의 행위마저 ’범죄행위‘로 취급하는 것은 형법의 최후수단성의 원칙에 비추어 볼 때 근본적인 타당성에 의문을 가지게 한다.
경범죄처벌법은 제1조 제1호부터 제54호까지 경범죄로 취급되는 행위의 종류에 대해 규정하면서도, 동법 제5조 제1항을 통해 경범죄의 일부에 대해서만 통고처분에 의해 사안을 마무리할 수 있는 범칙행위로서 취급하도록 명시하고 있다. 그러나 경범죄처벌법의 실제 운용사례를 보면 과연 경범죄처벌법의 본래의 규율대상에 포함되는 것인지 여부에 의문이 드는 사안이 적지 않다.
실제 사건이 발생하였을 때 해당 사실관계에 대한 조사는 수사기관이 담당하게 된다. 초동수사는 사실관계를 밝혀냄에 있어서 가장 중요하다고 여겨진다. 그렇다면 수사를 담당하는 수사기관으로서는 해당 사안이 피해자가 있는 경우는 아닌지에 대해 사안의 진상을 처음부터 확실히 밝혔어야 한다. 그리하여 통고처분으로 종결할 수 있는 경우에 해당하는지에 대하여 엄밀한 검토를 거쳤어야 한다. 만약에 이러한 판단을 소홀히 하여 통고처분에 따른 범칙금납부로 사안이 종결되어버린 경우라면 이제 누구의 책임으로 돌리는 것이 과연 헌법과 형사소송법의 대원칙에 부합하는 결론이 될 것인지에 대한 검토가 요구된다. 왜냐하면 일사부재리의 원칙은 헌법이 보장하는 국민의 기본권이며, 해당 원칙은 형사소송법과 경범죄처벌법 등에서도 재차 확인하여 강조하고 있기 때문이다.