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국제투자법의 공정·공평 대우- ISD의 만능조항
A Fair and Equitable Treatment in International Investment Law:a “Omnipotent Clause ” in ISD
  • 연구자가 한국연구재단 연구지원시스템에 직접 입력한 정보입니다.
사업명 중견연구자지원사업 [지원년도 신청 요강 보기 지원년도 신청요강 한글파일 지원년도 신청요강 PDF파일 ]
연구과제번호 2013S1A5A2A01019496
선정년도 2013 년
연구기간 1 년 (2013년 05월 01일 ~ 2014년 04월 30일)
연구책임자 김여선
연구수행기관 제주대학교
과제진행현황 종료
과제신청시 연구개요
  • 연구목표
  • ○ 우리나라의 신고기준 국제투자액은 신고 기준으로 외국인투자는 2012년 162억58백만USD이고 해외투자는 2011년 444.9억USD에 달하고 있다. 국제투자 중에 외국인투자의 증가세는 아주 가파르다는 것을 알 수 있다. 증가하는 국제투자 보호를 위하여 제도의 필요성이 제기되었고, 세계적으로 이미 2500건 이상의 양자간투자협정(‘BIT’)과 우리나라도 92건의 BIT를 체결하고 있다.
    ○ 국제투자의 증가는 분쟁 가능성의 증가를 수반하며, BIT/FTA에서는 자본수용국 정부의 행위로 인하여 발생하는 분쟁의 해결수단으로 투자자와 정부간 투자분쟁 해결제도(Investor- State Dispute Settlement, ‘ISD’)를 규정한다. ISD포럼으로 국내사법구제와 국제중재를 규정하는데, 일반적으로 국제투자분쟁해결센터(‘ICSID’)나 국제연합상거래위원회(‘UNCITRAL’)의 중재규칙을 적용하는 국제중재를 절대적으로 선호한다. ISD는 투자수용국 정부의 조약의무 위반, 투자자와 정부간 체결한 투자계약 위반 그리고 정부가 승인한 인․허가권 등을 대상으로 한다.
    ○ ISD는 2011년 말 현재 390여건(ICSID 62%, UNCITRAL 28%, ICC와 SCC 등 10%)이 제기되었다. 특히 NAFTA가 발효한 1995년 이후 급속히 증가되고 있다. 우리나라도 2012년 말 외국인투자자 론스타가 한-벨기에・룩셈부르크 BIT위반을 이유로 ICSID에 중재를 제기하여 ISD대상국이 되었다. 사실관계가 공개되지 않아 구체적인 내용은 알 수 없으나, 그 간 당사자간 논쟁으로 추론한다면 외환은행 매각 과정의 절차지연(금융위원회의 인수합병 승인)과 부당하고 자의적인 과세로 인한 투자손실을 이유로 한 것으로 보인다. 이 경우 BIT/FTA의 공정․공평대우(Fair and Equitable Treatment, ‘F&ET’)위반과 간접수용이 청구원인으로 될 것으로 판단된다.
    ○ BIT/FTA에서는 투자/투자자에 대한 대우조항으로 국민대우, 최혜국대우 그리고 F&ET 가 있다. 현재까지 제기된 ISD중재에서 F&ET위반을 청구원인으로 하는 신청이 총34건이 있었다. 특히 NAFTA에서는 총18건 ISD중 11건이 F&ET위반 청구로서 절대다수를 차지하고 있어 F&ET를 ISD의 만능조항이라고 한다. ISD에서 F&E가 만능조항인 이유는 ① 손실발생은 존재하지만 적합한 원용조항이 없는 경우 예외없이 F&ET위반이 청구원인이 되고, ② F&ET 개념이 모호하여 그 적용 범위가 무제한 확장되고 있으며 ③ 중재판정에서도 중재인이 ‘보면 안다(I know it when I see it)라는 비합리적이고 자의적인 판정이 가능하기 때문이다.
    ○ 그러나 아직도 F&ET의 개념, 법적지위 등에 대하여 논쟁이 있다. 중재판정에서도 지속적으로 F&ET적용의 법리도 확장·발전되고 있다. 최근의 중재판정에서 의미있는 진전은 바로 비례원칙의 적용이다. F&ET 중재판정에서 비례원칙의 적용은 투자자의 보호와 투자수용국의 주권과의 충돌을 적절하게 조화시켜 합리적인 결과를 도출하고 F&ET의 법리적 논쟁을 해결하고자 하는 시도이다. 따라서 해외에서는 F&ET와 관련한 연구가 지속되고 있으며, 중재판정도 변화되고 있다. 하지만 아직 국내에서는 정부차원의 논의도 부족하지만 학술적 연구도 절대적으로 부족하다. 국내에서 F&ET 관련 학술연구는 단 2편이 존재한다.
    ○ 본 연구는 부족한 국제투자법상의 이론 연구의 확대와 향후 증가할 우리나라의 ISD 대응과 예방의 측면에서 필요하다. 본 연구는 기존의 F&ET를 소개하는 연구의 한계를 극복하여 F&ET 개념과 중재판정사례의 분석과 최근 중재판정사례의 동향 등을 파악하고자 한다. 이를 통하여 우리나라의 ISD 대응전략, F&ET관련 분쟁 예방 정책, BIT/FTA 체결과정에서 F&ET에 대한 정책적 시사점 그리고 한미 FTA에서 논의될 F&ET관련 한국 입장에 대한 시사점을 제시하는 것을 목적으로 한다.
  • 기대효과
  • ○ 후속연구의 학술적 이론축적
    국내법학분야에서 국제투자법분야의 연구는 가장 미진하다. 국제투자법 연구는 「국제법논총」,「통상법률」그리고 「국제거래법연구」 등에서 소수 논문이 발표되고 있다. 2008년에서 2013년간 최근 5년간 모든 학술지의 관련분야 연구논문은 총 12편이 검색된다. ISD는 간접수용과 F&ET위반에 청구가 집중되는데 F&ET 관련 연구는 단 2편에 불과하다. 본 연구에서 제시되는 ① 중재판정사례 분석을 통한 F&ET의 개념추론 ② 2010년 이후의 F&ET 판정의 적용 근거로 비례원칙 ③ F&ET와 간접수용과의 관계 ④ F&ET와 충분한 보호와 안전의 개념과의 관계 등 ISD 분야에서 아주 세밀한 후속연구를 기대할 수 있을 것으로 본다. 특히 F&ET를 구성하는 합리적 기대이익 혹은 투명성 등과 같은 개개의 요소 등은 그 자체가 하나의 연구주제가 될 만큼 풍부한 사례가 존재하고 있어 개별 연구에도 많은 기여가 있을 것이다.

    ○ 정부와 기업의 ISD 대응논리 개발
    중점 연구사항인 F&ET의 중재판정사례의 분석, 최근 중재판정의 동향 등은 우리나라의 ISD 대응논리 개발을 할 수 있는 기회가 될 것이다. 그리고 정부의 국제투자 정책분야에서 분쟁의 법적 대응방안을 제공할 수 있을 것이다.
    특히 공공정책의 실체·절차적인 문제는 F&ET의 대상이 되므로, 외국자본과 관련된 공공정책의 입안과 실행 기준을 설정하는 것은 정부의 ISD예방 기능을 할 수 있다. 예를들어 외국인 투자유치 촉진법 등의 투자관련 국내법에서 공공정책의 실행에 관한 적절한 조항을 삽입하게 되면 예방기능을 강화하게 된다. 한편 지방정부의 외자에 대한 대우에 있어 정책지침으로서 혹은 외국인 투자관련 조례의 규제권을 강화하는데 유용한 참고자료로 할용이 가능할 것이다. 기업의 입장에서도 해외투자국에서 발생하는 F&ET관련 분쟁의 대처에서도 매우 유용한 자료가 될 것으로 판단된다.

    ○ FTA 개정의 참고자료 제공
    한미 FTA 제22장 (제도 규정 및 분쟁해결) 제 22.2 조는 공동위원회(THE JOINT COMMITTEE)의 설치를 규정하고 있다. 공동위원회는 첫째, 협정의 해석 또는 적용과 관련한 분쟁해결 둘째, 협정개정의 검토나 협정상의 약속 수정 셋째, 제11.22조(준거법) 및 제11.23조(부속서의 해석)에 규정된 것을 포함하여, 이 협정 규정에 대한 해석을 하는 권한이 있다.
    예를들어 2001년 NAFTA 3국 공동위원회가 F&ET 해석에 관한 협상후 해석노트를 발표한 적이 있다. 당시 미국과 캐나다 대표는 멕시코가 F&ET에 대한 어떠한 입장을 개진하지 않는 것을 비판한 적이 있다. 우리나라의 경우도 미국의 2004년 모델BIT를 전면적으로 수용하고 있어 우리나라의 독자적인 F&ET관련 입장이 존재하고 있지 않다고 할 것이다. 따라서 본 연구를 통하여 우리나라의 F&ET관련 입장을 정립하는데 효용이 있다고 판단된다. 향후 공동위원회에서 논의의 가능성이 많은 ISD분야에서 쟁점은 F&ET조항이 될 것으로 보여서 협상에서 우리나라의 입장을 정리하는데 대응논리를 제공할 수 있을 것이다. 또한 본 연구에서 제시되는 F&ET 적용예외 공공정책 리스트는 매우 유용할 것이다.

    ○교육에 활용
    국제대학원, 법학전문대학원 그리고 각 대학의 통상관련학과에서는 국제투자법 관련과목으로 국제경제(통상)법, 국제거래법, 국제투자법, 국제투자분쟁사례연구, 국제투자실무, 중재법, 중재연습, 상사중재실무의 명칭으로 다양하게 개설되어 있다. 현재까지 국내에는 국제투자법 교과서가 없어, 영문원서나 기 발표된 관련 논문을 편철하여 교재로 사용하고 있다. ISD관련 주요내용은 실체법적으로는 F&ET와 간접수용에 쟁점이 있고 절차적으로는 ISD의 과정이라고 할 수 있다. 본 연구에서 제시하는 개개의 단락만으로도 교육현장에서 양적으로 상당시간을 할애할 정도의 쟁점을 논하고 있다. 따라서 본 연구의 중요성을 본다면 국제투자법 교육현장에서 아주 중요한 교재기능을 할 수 있다.
  • 연구요약
  • ○ 본 연구의 주요내용은 첫째, F&ET 조항의 내용과 특징 둘째, 최소기준대우(MST)와 F&ET와 관계 셋째, F&ET 개념과 중재판정에서 개념 넷째, 간접수용과 최근 F&ET의 중재판정동향 다섯째, F&ET와 우리나라의 대응방안 등 총 5부분으로 구성되어 있다.
    ○ BIT/FTA에서 F&ET 조항은 ① 국제관습법으로 인정하거나 혹은 의도적으로 배제하는 무규정형 ② 투자증진 이라는 표제아래 F&ET 규정 ③ 국민대우, 최혜국대우를 F&ET와 동일조항에 규정하지만 ④ F&ET와 충분하고 안전한 보호(‘FP&S’)를 동시에 규정하는 것이 대부분이다. 그러나 한·미FTA는 F&ET규정을 제11.5조 MST 표제아래 아주 포괄적이고 상세하게 규정되어 있다. 조문은 MST는 ①F&ET, ②FP&S와 ③손실보상의무의 3요소로 규정되어 있다. F&ET와 FP&S는 국제관습법상의 대우를 부여하는 것이며 추가·실질적인 권리를 창설하지 않는다고 한다. 다자규범의 F&ET의 규정배경 및 해석 등을 검토하고 BIT와 차이점을 검토하고자 한다.

    ○ MST와 F&ET의 양자가 문제가 되기 시작한 것은 바로 용어차이와 관습국제법과 국제법이라는 규정의 대립 문제였다. 학설과 중재판정에서는 ① 관습국제법상의 MST의 일부분 ② 국제법의 일부분으로 독립의 조약기준 ③ 양자동일설 등이 대립되고 있다. MST와 F&ET의 관계를 고찰하기 위하여 미국과 멕시코 배상위원회의 판정사례를 검토하여 외국인대우의 관습국제법의 범위와 경계기준에 대하여 검토한다. 다자규범에서의 입법취지와 배경을 검토하고 양자의 차이를 명확히 하고자 한다.

    ○ F&ET 개념에 대한 학설의 공통점은 ‘모호’하고 ‘추상’적이라는 것이다. 일관된 개념의 정립이 되지 않고 있다. 국제중재판정에서는 합리적 기대이익, 자의적 행위, 사법거절과 적법절차 위배, 차별행위, 강압적 행위, 안정적 법률과 상업환경, 투명성그리고 충분한 보호와 안전 등이 개념요소로 나타나고 있다. F&ET 중재판정은 초기에 ① BIT 법조문에 근거한 해석론. ② 2000년 후 아르헨티나 경제위기 영향으로 ‘안정적인 법률 및 상업환경’이 단일 요소로 되고 ③ 2005년 이후 현재는 위에서 제시된 다양한 요소들이 나타났다. 최근에는 복합요소가 청구원인으로 제시되고 있다. 복합적요소의 관련성을 사례연구를 통하여 규명하여 본다. 특히 합법적 기대이익은 간접수용에서도 규정되어 양자의 차이점을 확인하며 ,투명성 원칙은 BIT/FTA 의무로 규정되었음에도 불구하고 F&ET요소로 판정되고 있어 근거를 검토한다. 그리고 재량권의 문제, 경제주권의 범위와 법치주의 등을 관련하여 논의한다.

    ○ 간접수용은 규제행위의 존재와 재산권 침해라는 두 가지 요건이 필요한데, 이점에서 F&ET와 유사하다. 많은 중재사례에서 수용(간접수용)과 F&ET는 복합적 청구원인이 되고 있다. F&ET와 수용조항의 차이점 그리고 공통적으로 인정되는 구성요소를 분석해 본다. F&ET관련 중재판정에서도 최근 비례원칙을 적용하여 판정하는 사례가 시작되고 있다. 비례원칙은 앞으로 ISD중재판정을 지배하는 논리가 될 가능성 클 것으로 보인다. 최근 중재판정을 중심으로 심도있는 고찰이 필요하다.

    ○ 본 연구의 중점사항 중의 하나로 우리나라의 F&ET에 대한 대응과 예방논리 개발이다. 투자(국가)계약의 체결과 파기와 관련하여 F&ET위반이 가장 많이 제기된다. 파기나 종료시에 계약위반 혹은 법령위반에 관하여 실체 및 절차에 대하여 주의할 내용을 검토한다. 한편 F&ET와 관련한 ISD를 사전에 예방하기 위하여 외국인투자유치촉진법, 경제자유구역지정 및 설치에 관한 법률 등에서 외국인 자본 관리에 관한 규정을 대폭 추가할 필요가 있다. 마지막으로 F&ET위반을 사전에 예방하기 위한 외국인 투자와 관련한 행정행위나 법령 등에 필요한 조문을 검토하고자 한다. 그리고 외국인 투자의 손실이 발생하여도 보상이나 배상이 필요없는 공공정책의 범위와 대상을 법령에 명백히 규정하여야 한다.
결과보고시 연구요약문
  • 국문
  • BIT/FTA의 공정·공평대우(Fair and Equitable Treatment, ‘F&ET’)위반이 압도적 비중을 차지하고 있다. 따라서 F&ET조항을 ISD의 만능조항이라고 하는데 그 이유는 첫째, 피해 발생은 존재하지만 적합한 원용조항이 없는 경우 예외없이 F&ET위반이 청구원인이 되고 있다. F&ET 개념이 모호하고 그 적용 범위가 무제한 확장되고 있어 신청인에게는 매우 유리하다. 둘째, ISD는 투자수용국 행위가 전제되어야 한다. 투자 과정에서 발생되는 어떠한 국가행위(police power)는 모두 F&ET의 범주에 포함되기 때문이다. 셋째, ISD중재에서 위반의 경중이 불명확한 경우에는 수용국 공익목적의 규제보다는 BIT 목적인 투자자/투자 보호에 더 중점을 두어 판정하고 있다.
    기존 BIT의 F&ET조항은 “각 체약당사자의 투자자가 행한 투자는 타방체약당사자의 영역 안에서 항상 공정하고 공평한 대우를 받으며, 완전한 보호와 안전을 향유한다”고 규정하였다. 그리고 부가적으로 “각 체약당사자는 타방체약당사자의 투자자가 자국 영역 안에서 행한 투자에 대한 운영ㆍ관리ㆍ유지ㆍ사용ㆍ향유 또는 처분과 관련하여 부당하거나 차별적인 조치에 의하여 이를 저해하지 아니한다” 라는 규정을 두고 있었다.
    NAFTA 협정에서는 이를 수정하여, 제1105조는 최소기준대우(Minimum Standard of Treatment)라는 표제(title)아래 “각 당사국은 F&ET와 FP&S 등 '국제법에 의한' 대우를 적용 대상 투자에 제공해야 한다고 규정한다. 즉, ① ‘MST’ 라는 표제의 삽입② ‘국제법에 의한’ 이라는 문구의 부가 ③ 기존 BIT의 ‘자의적이고 차별적인 대우의 금지’ 규정을 삭제하였다. 이 조항은 해석문제를 발생시켰는데, 쟁점은 첫째, 제1105조의 최소기준대우가 국제법에 의한 대우인가 관습국제법에 의한 대우 여부였다. 둘째, 제1105조의 최소기준대우 공정·공평대우와의 관계, 셋째, 공정·공평대우의 구성요소, 즉 의무의 내용에 대한 논쟁이었다. NAFTA의 ISD중재판정(Award)에서는 각각 결론을 달리하였다.
    NAFTA 자유무역위원회는 제1105조에 대한 해석노트((NAFTA Free Trade Commisson, Notes of Interpretation of Certain Chapter 11 Provisions)를 발표하였다. 해석노트에서는 외국인대우에 관한 관습국제법상 MST를 NAFTA에 규정한 것이라고 하였다. 더하여 “F&ET와 FP&S 개념들은 그 기준에서 요구하는 것 외의 부가적 대우 또는 동 기준의 요구를 초과하는 대우를 요하지 않으며, 부가적인 실체적 권리를 형성하지 않는다 하였다. 이는 MST와 F&ET 및 FP&S가 동일하다는 것을 확인하는 것이었다. 이 해석노트의 내용은 2004년 미국 모델 BIT 제5조에서 반영되었다. 그리고 한·미FTA 제1105조에서도 동일하게 규정되었다.
    NAFTA의 관습국제법의 외국인대우에 대하여 중재판정부는 지독, 부당, 충격 그리고 기타의 비정상적인 행위에 의한 것이라고 하였다. 이는 1926년 미국과 멕시코 배상위원회의 중재사례인 Neer case에서 확립된 경계(Threshold)기준이다.
    최근의 중재판정의 경향은 F&ET의 실체적 내용을 검토하는 경향이 크다. 이유는 BIT/FTA의 F&ET 규정방식은 다양하지만, 가장 중요한 구별은 NAFTA형 F&ET와 일반 BIT의 F&ET조항간의 차이에서 발생한다고 지적하고 있다. 연구서에는 중재판정사례에서 나타나고 있는 F&ET 구성요소를 다양하게 분석한다. 그러나 중재판정의 F&ET구성요소는 차이가 없다. 구성요소가 서로 복합적으로 연결되어 있기 때문이다. 중재판정에서 중점적으로 제시된 위반사례를 포괄적 혹은 세밀한 분석의 차이만을 보여주고 있다.
    공통적인 F&ET 구성요소는 ①주의와 보호의무 ②적법절차, 사법거부, 자의 ③ 투명성과 선의 존중, 자의성, 합리적 기대이익 등이다. 첫째, 주의와 보호의무는 충분한 보호와 안전(full protection and security)을 향유(enjoy)하기위하여 수용국이 부담하여야 하는 의무를 말한다. 둘째, 투명성의무이다. 투명성은 합리적 기대이익과 연계되어 수용국의 입법, 사법 및 행정기관의 행위를 통하여 나타난다. 셋째, 합리적 기대이익이다. 합리적 기대의 발생요건은 ①계약적 약속② 비공식적인 약속③ 일반적 규제체계 등이 있다. 넷째, 차별과 자의의 금지이다. 이는 법의지배를 무시하는 형태로 나타난다. 마지막으로 사법거절은 가장 전형적인 F&ET의 구성요소이다.
    ISD중재에서 발생된 효과만을 고려하게 되면 공익을 목적으로 하는 국가규제권(police power)을 침해하는 결과를 초래한다는 비판이 나타나고 있다. 규제의 목적과 효과간 적정한 균형을 고려하여 판정하는 경향이 나타나고 있다. 즉, 국내법이나 국제법에서 인정되는 비례원칙을 적용하여 판정을 하고자 하는 입장이다. 이는 최근의 ISD중재판정의 경향이며 외국인투자정책의 방향성을 제시하여 준다.
    우리나라 BIT의 F&ET조항은 상술한 전형적인 형태를 가지고 있다. 한미FTA에서는 최소기준대우와 동일한 F&ET조항을 규정한다. 일반적인 F&ET조항은 독자성(self-contained)을 가지는지 여부가 문제된다. 독자적인 조항이라면, 관습국제법상 최소기준대우와 다르게 F&ET 구성요소가 창설될 가능성이 있다. 다만 현재의 상황에서는 NAFTA중재판정 사례를 부정하고, 새로운 구성요소와 의무를 창설할 수 있는 이론적인 발전은 부족하다고 할 것이다. BIT에 F&ET조항이 독자성을 가져도 MFN조항에 의하여 무력화 된다고 할 것이다. 이 경우에는 한미FTA의 제1105조가 원용될 가능성이 있다. ISD중재사례에서 MFN을 원용하여 다른 BIT의 F&ET를 원용한 사례가 존재한다. NAFTA 중재에서 F&ET의 구성요소 및 의무 내용은 이미 관습국제법화 되어서 거의 표준화되었다고 할 것이다. 최근에 우리나라의 BIT의 F&ET조항도 변형이 나타나고 있다. 2009년에 체결된 한국·르완다공화국BIT(Korea- Republic of Rwanda BIT)와 한국·우루과이 BIT(Korea- Oriental Republic of Uruguay BIT)가 한·미FTA의 제1105조의 내용을 그대로 반영하고 있다.
    본문에서 살펴본 F&ET의 내용을 통하여 우리나라 최초의 ISD사례를 검토하여 본다. 론스타(Lone Star)가 ‘외환은행과 기타 투자 관련 국제중재 청구의향서를 우리정부에 제출하였다. 론스타는 2003년 외환은행을 인수한 후 2012년 매각까지 금융감독 당국이 매각승인을 거부 혹은 지연하여 F&ET를 위반하였다는 것이다. 정부행위는 모순되고, 법적근거 없이 여론과 정치적 이유로 승인과 지연을 하였다고 한다. 그리고 수사와 감사 등을 통하여 투자자를 부당하게 괴롭혔다고 주장한다. ISD중재의 신청내용이 비공개여서 구체적 내용을 알 수 없다. 다만 중재의향서와 사실관계를 통하여 중재에서 다투어질 F&ET관련 내용을 유추하여 볼 수 있을 것이다.
    첫째, 주가조작이나 산업자본의 이유가 매각승인의 지연사유가 정당한지 여부가 쟁점이다. 국내금융기관의 매각절차에서 국내법 위반사항이 존재함에도 불구하고 승인한 사례가 있으면 차별을 구성할 가능성이 있다. 외국인 투자촉진법 제4조(외국인 투자의 자유화 등)제2항 3호에서 대한민국 법률을 위반한 경우 외국인 투자업무에 제한을 받도록 규정하고 있는데 참고가 될 수 있다.
    둘째, 절차적 문제로서 매각승인 거부 혹은 지연이 자의적 혹은 차별적인지 여부이다. 자의적인 것은 법의 지배에 위배되는 것으로 승인의 지연이 행정절차법이나 금융감독 관련규정의 준수여부가 쟁점이 될 것이다. 주가조작이나 대주주 적격성 문제가 매각승인의 지연과 거부할 만큼 중대한 사인인지에 대하여서는 국내법원의 판결내용이 영향을 미칠 것으로 판단된다. 법원은 위반판결을 하였고, 승인의 거부와 지연의 사유는 정당하다고 할 것이다.
    셋째, 매각승인 과정에서 행정절차에 의한 충분한 정보 제공과 당사자 참여보장 및 협의 등과 같은 절차적인 투명성을 확보여부가 다투어질 것이다. 행정행위가 일방적으로 이루어졌다면 투명성 확보 의무의 중대한 위반이 발생된다. 론스타에 행한 행정처분이나 통지 혹은 청문회 등의 기록을 단계적으로 정리하는 것이 강조된다.
    넷째, 수사와 감사를 통한 정부의 투자자에 대한 괴롭힘의 존재 여부이다. F&ET에서 행정기관에 의한 괴롭힘은 충분한 보호와 안전으로 다루어진다. 따라서 수사와 감사의 결과인 국내법 위반의 문제가 법원에서 심리되고 있었기에 FP&S 위반은 문제되지 않을 전망이다. 투자자의 국내법 위반문제인 산업자본의 적합성 여부와 주가조작 사건의 수사 자체가 괴롭힘의 대상이 될 수도 있다. 투자활동을 제한하고자 하는 의도로 과도하고 장기적인 수사와 감사가 이루어졌다면 괴롭힘의 문제가 발생할 것이다. 다만 국내사례와 동일한 통상의 절차와 기간을 준수하였다면 F&ET위반이 아니다.
    다섯째, 매각을 방해하고자 하는 매수자에게 압력이나 행정적 조치가 존재한다면 악의로 F&ET위반을 구성할 가능성이 존재한다. 매수자와의 접촉과 행정조치의 시행이 존재하였다면 악의의 소지는 충분하다. 마지막으로 주가조작사건의 법원 판결이 유사한 국내 사건과 달리 과도하게 장기적이었다면 사법거절 논쟁도 존재한다. 한편 금융당국의 승인과 거부의 기간이 장기간이면 행정적인 사법거절로서 쟁점이 될 것이다.
  • 영문
  • Fair and Equitable Treatment(F&ET) violation of BIT/FTA accounts for a great portion. Therefore F&ET article is called the universal provision of ISD. There are several reasons. One is that F&ET violation is the cause for claim without exception if damage is occurred but there is no adjustable claim article. It is very advantageous for petitioners because the concept of F&TA is ambiguous and the application scope is being extended. Additionally, ISD is premised on the action of host country. Any policy power performed during the investment process can be included in the scope of F&ET. At last, when the importance of violation is unclear in ISD arbitration, it focuses on the protection for investor/investment which is the purpose of BIT rather than control for public purpose in the host country.
    There existed the F&ET article of BIT stating that "Investments made by investors of each Contracting party shall at all times be accorded fair and equitable treatment and shall enjoy full protection and security in the territory of the other Contracting Party" It has additional regulation as follows "Neither Contracting Party shall in any way impair by arbitrary or discriminatory measures the operation, management, maintenance, use, enjoyments or disposal of investments in its territory by investors of the other Contracting Party."
    NAFTA revised this article. The article 1105 is about the Minimum Standard of Treatment, specifying "Each Party shall accord to investments of investors of another Party treatment in accordance with international law, including fair and equitable treatment and full protection and security." In other words, NAFTA added ①the 'MST',②'by the international law' and ③ deleted the line 'prohibit the arbitrary and discriminative treatment. These articles has been given various interpretations. First discussion is measured against whether the International law or Customary International Investment. Second, it depends on its relationship between the minimum standard of law and Fair and Equitable Treatment. Third, there is a debate about the constituents of Fair and Equitable Treatment, which is related to obligation. ISD Award of NAFTA gave different conclusions of the F&ET requirement under Article 1105 of the agreement.
    Following this, the NAFTA Free Trade Commission issued a binding note of Interpretation of Certain Chapter 11 Provisions. In this note, NAFTA regulates MST dealing with the treatment for foreign investors. The concepts of “fair and equitable treatment” and “full protection and security” do not require treatment in addition to or beyond that which is required by that standard, and do not create additional substantive rights.
    This confirms that MST, F&ET and FP & S are the same. The content of this notebook are reflected in the article of BIT model of America in 2004. And it was regulated article 1105 in FTA between S. Korea and America.  
    As for the treatment of foreigners in the Customary International Investment of NAFTA, Arbitration Tribunal is done by egregious, outrageous, shocking and otherwise extraordinary. This is an established criteria of Threshold in the Neer case which is an arbitration case of The General Claims Commission between US and Mexico in 1926.
    Arbitration judgment tends to review the substantial contents of F&ET. The reason is that F&ET of BIT/FTA has various regulation, but the most important distinction is made between F&ET in the type of NAFTA and article F&ET in the general BIT. The study report analyzes try to make various analyses of components of F&ET found in the arbitration judgment case. However, there is no different in the components of F&ET in the arbitration judgement. This is because the components are complexly connected in a complex way.
    The common components of F&ET include Obligation of vigilance and protection, Due process/ denial of justice/arbitrariness, Transparency, The good faith principle as a combination of elements: respect of basic expectations, transparency, lack of arbitrariness. First, the duty of caution and protection is related to the one which the recipient country should share to enjoy the full protection and security. Second is the duty of transparency. Transparency is a result of legislative, judicial, and administrative action which is related to the expected benefit of rationality.
    Third is the rationally expected benefit. The main causes for rational expectation include contractual arrangements, informal presentations, general regulatory framework. Fourth is the prohibition of noncrimination & arbitrariness. This will be shown through the form of being ignorant of legal control. Finally, the jurisdiction denial is the most typical component of F&ET.
    If we take into consideration only the effects caused through the ISD arbitration, it is criticized that the police power for public interest would be violated. A general tendency is to consider the balance between the purpose and effect of regulations. That is, the position should be made by applying the propositional ratio well-recognized through domestic and internal law. This is the general tendency of the arbitration judgement of ISD and lead the directionality of foreign investment policy.
    The articles of F&ET in BIT of our country has the detailed form mentioned above. The FTA between Kora and America regulates the detailed F&ET which is the same as the minimum standard treatment. The prolem is whether F&ET has its self-contained indepence. If it is independent, it is possibly suggested that the components of F&ET would be created which is different from the minimum standard treatment of Customary International Investment.
    At the moment, the situation refuses the judgement case of the arbitration of NAFTA. it would be lack of the theoretical development to introduce the new components and duties. It can be said that even though the detailed of F&ET in BIT has its own independence, it can be denied by the articles of MFN. In this case, the Article 1105 of the Korea and America FTA would be claimed. There exists a case of claiming the F&ET in a different BIT citing MFN from the ISD arbitration case. it can be said that the components and duties of F&ET in the NAFTA arbitration are standardized becoming customary international investment. Recently, it is noticed that the transformed F&EF in BIT appears. Both BIT(Korea- Republic of Rwanda BIT) and BIT(Korea- Oriental Republic of Uruguay BIT) are the direct reflections of Article 1105 of the Korea-America FTA.
    Through the review of F&ET, the first review of ISD case in our country will be made in the current paper. Lone Star present the Intent to File Arbitration Claim Regarding Korea Exchange Bank and Other Investments to our government. Lone Star violated F&EF because the Financial Supervisory has refused or delayed the sale approval by 2012 since it bought the Foreign Exchange Bank in 2003. The actions taken by the government were illogical and therefore the approval was delayed mainly due to the political reasons without any legal adequacy. It was insisted that it gave a hard time to investigators through examinations and inspections.
    First, the issue is whether stock-in-trade manipulation or industrial funds can be the rational reason to delay the sale approval. Second is that the delay or refusal of sale approval caused by the procedural issue is arbitrary or discriminal. Third, the following will be the main issues: to provide enough information of administrative procedure through the sale process and to go through the proper proceedings such as negotiation. Fourth, governmental intervention took place by examining and inspecting the inspectors. Fifth, if administrative measures were taken to put some pressure on the buyers to block selling, there would be a possibility of violating F&ET out of malice. In addition, there exists the issue of jurisdiction refusal if court judgement were long enough unlike the similar domestic cases.
연구결과보고서
  • 초록
  • 기존 BIT의 F&ET조항은 “각 체약당사자의 투자자가 행한 투자는 타방체약당사자의 영역 안에서 항상 공정하고 공평한 대우를 받으며, 완전한 보호와 안전을 향유한다”고 규정하였다. 그리고 부가적으로 “각 체약당사자는 타방체약당사자의 투자자가 자국 영역 안에서 행한 투자에 대한 운영ㆍ관리ㆍ유지ㆍ사용ㆍ향유 또는 처분과 관련하여 부당하거나 차별적인 조치에 의하여 이를 저해하지 아니한다” 라는 규정을 두고 있었다.
    이 조항을 NAFTA 제1105조는 최소기준대우라는 표제아래 “각 당사국은 F&ET와 FP&S 등 '국제법에 의한' 대우를 적용 대상 투자에 제공해야 한다고 규정한다. 즉, ① ‘MST’ 라는 표제의 삽입② ‘국제법에 의한’ 이라는 문구의 부가 ③ 기존 BIT의 ‘자의적이고 차별적인 대우의 금지’ 규정을 삭제하였다. 이 조항은 해석문제를 발생시켰는데, 쟁점은 첫째, 제1105조의 최소기준대우가 국제법에 의한 대우인가 관습국제법에 의한 대우 여부였다. 둘째, 제1105조의 최소기준대우 공정·공평대우와의 관계, 셋째, 공정·공평대우의 구성요소, 즉 의무의 내용에 대한 논쟁이었다.
    NAFTA 자유무역위원회는 제1105조에 대한 해석노트를 발표하였다. 해석노트에서는 MST와 F&ET 및 FP&S가 동일하다는 것을 확인하는 것이었다. 이 해석노트의 내용은 2004년 미국 모델 BIT 제5조에서 반영되었다. 그리고 한·미FTA 제1105조에서도 동일하게 규정되었다.
    최근의 중재판정의 경향은 F&ET의 실체적 내용을 검토하는 경향이 크다. 이유는 BIT/FTA의 F&ET 규정방식은 다양하지만, 가장 중요한 구별은 NAFTA형 F&ET와 일반 BIT의 F&ET조항간의 차이에서 발생한다고 지적하고 있다. 공통적인 F&ET 구성요소는 ①주의와 보호의무 ②적법절차, 사법거부, 자의 ③ 투명성과 선의 존중, 자의성, 합리적 기대이익 등이다. 첫째, 주의와 보호의무는 충분한 보호와 안전을 향유하기 위하여 수용국이 부담하여야 하는 의무를 말한다. 둘째, 투명성의무이다. 투명성은 합리적 기대이익과 연계되어 수용국의 입법, 사법 및 행정기관의 행위를 통하여 나타난다. 셋째, 합리적 기대이익이다. 합리적 기대의 발생요건은 ①계약적 약속② 비공식적인 약속③ 일반적 규제체계 등이 있다. 넷째, 차별과 자의의 금지이다. 이는 법의지배를 무시하는 형태로 나타난다. 마지막으로 사법거절은 가장 전형적인 F&ET의 구성요소이다. ISD중재에서 발생된 효과만을 고려하게 되면 공익을 목적으로 하는 국가규제권을 침해하는 결과를 초래한다는 비판이 나타나고 있다. 규제의 목적과 효과간 적정한 균형을 고려하여 판정하는 경향이 나타나고 있다. 국내법에서 인정되는 비례원칙을 적용하여 판정을 하고자 하는 입장이다. 우리나라 BIT의 F&ET조항은 전형적인 형태이다. 한미FTA에서는 최소기준대우와 동일한 F&ET조항을 규정한다. 일반적인 F&ET조항은 독자성(self-contained)을 가지는지 여부가 문제된다. 독자적인 조항이라면, 관습국제법상 최소기준대우와 다르게 F&ET 구성요소가 창설될 가능성이 있다. 다만 현재의 상황에서는 NAFTA중재판정 사례를 부정하고, 새로운 구성요소와 의무를 창설할 수 있는 이론적인 발전은 부족하다고 할 것이다. BIT에 F&ET조항이 독자성을 가져도 MFN조항에 의하여 무력화 된다고 할 것이다. 이 경우에는 한미FTA의 제1105조가 원용될 가능성이 있다. ISD중재사례에서 MFN을 원용하여 다른 BIT의 F&ET를 원용한 사례가 존재한다. NAFTA 중재에서 F&ET의 구성요소 및 의무 내용은 이미 관습국제법화 되어서 거의 표준화되었다고 할 것이다. 최근에 우리나라의 BIT의 F&ET조항도 변형이 나타나고 있다. 2009년에 체결된 한국·르완다공화국BIT와 한국·우루과이 BIT가 한·미FTA의 제1105조의 내용을 그대로 반영하고 있다. 마지막으로 본문에서 살펴본 F&ET의 내용을 통하여 우리나라 최초의 ISD사례를 검토하였다.
  • 연구결과 및 활용방안
  • 1. 후속연구의 학술적 이론축적

    국내법학분야에서 국제투자법분야의 연구는 가장 미진하다. 국제투자법 연구는 「국제법논총」,「통상법률」그리고 「국제거래법연구」 등에서 소수 논문이 발표되고 있다. 2008년에서 2013년간 최근 5년간 모든 학술지의 관련분야 연구논문은 총 12편이 검색된다. ISD는 간접수용과 F&ET위반에 청구가 집중되는데 F&ET 관련 연구는 단 2편에 불과하다. 본 연구에서 제시되는 ① 중재판정사례 분석을 통한 F&ET의 개념추론 ② 2010년 이후의 F&ET 판정의 적용 근거로 비례원칙 ③ F&ET와 간접수용과의 관계 ④ F&ET와 충분한 보호와 안전의 개념과의 관계 등 ISD 분야에서 아주 세밀한 후속연구를 기대할 수 있을 것으로 본다. 특히 F&ET를 구성하는 합리적 기대이익 혹은 투명성 등과 같은 개개의 요소 등은 그 자체가 하나의 연구주제가 될 만큼 풍부한 사례가 존재하고 있어 개별 연구에도 많은 기여가 있을 것이다.

    2. 정부와 기업의 ISD 대응논리 제공

    중점 연구사항인 F&ET의 중재판정사례의 분석, 최근 중재판정의 동향 등은 우리나라의 ISD 대응논리 개발을 할 수 있는 기회가 될 것이다. 그리고 정부의 국제투자 정책분야에서 분쟁의 법적 대응방안을 제공할 수 있을 것이다. 본 연구를 통하여 정부부문에서 F&ET관련 ISD중재 사례를 충분히 검토할 수 있을 것으로 판단된다. 특히 공공정책의 실체·절차적인 문제는 F&ET의 대상이 되므로, 외국자본과 관련된 공공정책의 입안과 실행 기준을 설정하는 것은 정부의 ISD예방 기능을 할 수 있다.

    3. 정부의 BIT/FTA의 정책의 참고

    우리나라의 경우도 미국의 2004년 모델BIT를 전면적으로 수용하고 있어 우리나라의 독자적인 F&ET관련 입장이 존재하고 있지 않다고 할 것이다. 따라서 본 연구를 통하여 우리나라의 F&ET관련 입장을 정립하는데 효용이 있다고 판단된다. 본 연구의 결론에서 F&ET조항에 대한 검토를 통한 정책제안을 하고 있어 참고가 될 것으로 보인다.

    4. 교육에 활용

    국제대학원, 법학전문대학원 그리고 각 대학의 통상관련학과에서는 국제투자법 관련과목으로 국제경제(통상)법, 국제거래법, 국제투자법, 국제투자분쟁사례연구, 국제투자실무, 중재법, 중재연습, 상사중재실무의 명칭으로 다양하게 개설되어 있다. 현재까지 국내에는 국제투자법 교과서가 없어, 영문원서나 기 발표된 관련 논문을 편철하여 교재로 사용하고 있다. ISD관련 주요내용은 실체법적으로는 F&ET와 간접수용에 쟁점이 있고 절차적으로는 ISD의 과정이라고 할 수 있다. 따라서 본 연구의 중요성을 본다면 국제투자법 교육현장에서 아주 중요한 교재기능을 할 수 있다.
  • 색인어
  • 양자간투자협정, 자유무역협정, 북미자유무역협정, 투자자-정부간 분쟁해결제도 ,공정·공평대우, 최소기준대우,충분한 보호와 안전,국제 투자 분쟁 해결 센터, 독자적 조항, 관습국제법, 주의와 보호의무, 적법절차와 사법거부, 투명성, 자의와 차별 금지, 합리적 기대이익
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