판례가 피고인에게 불리하게 변경된 경우 피고인의 행위에 대해 변경된 새로운 판례가 소급적으로 적용되는 것이 대법원 판례의 태도이다. 이와 같이 변경판례가 소급적으로 적용되면 사건의 피고인 뿐 아니라 판례변경 이전의 모든 과거 행위자들에도 불리하게 작용한다 ...

판례가 피고인에게 불리하게 변경된 경우 피고인의 행위에 대해 변경된 새로운 판례가 소급적으로 적용되는 것이 대법원 판례의 태도이다. 이와 같이 변경판례가 소급적으로 적용되면 사건의 피고인 뿐 아니라 판례변경 이전의 모든 과거 행위자들에도 불리하게 작용한다. 하지만 이러한 결과는 국가형벌권의 작동방식에 대한 국민의 신뢰를 무너뜨리는 일로써 결국 법치국가원칙의 근간을 위태롭게 한다. 따라서 이 연구는 피고인에게 불리하게 변경된 종전판례에 대한 신뢰보호의 방안을 모색하는 것을 중심과제로 삼았다.

이를 위해 이 연구는 우리나라 판례변경판결의 소급효와 관련하여 학계와 실무가 어떤 견해를 표방하여 왔는지를 간략하게 살펴본 후, 판례변경의 경우 신뢰보호의 요구가 생겨나는 구체적인 지점을 찾기 위해 판례의 본질적 속성 및 판례의 과제를 살펴보았다. 그 결과 법치국가에서 국가의 권력작용에 대한 신뢰보호의 정도는 국가기능별로 다른 것이고, 특히 사법작용(판례)은 법관의 법률구속성의 원칙이라는 관점에서 입법작용(법률)과 같은 정도로 신뢰보호를 요구할 수 없는 것임을 확인하였다. 따라서 이 연구는 대법원 판례에 반대하는 종래의 견해(소급효부정설)와 같이 불리한 판례변경의 경우라도 무조건 신뢰보호의 요구를 내세울 수 없는 것임을 확인하였다. 이러한 관점에서 판례변경의 경우 신뢰보호의 요구를 수용하는 방안과 관련하여 다음과 같은 결과를 얻어낼 수 있었다. 첫째, 신뢰보호의 요구를 하기 전에 먼저 신뢰보호의 기초가 형성되어야 하는데, 그 전제조건은 판례가 ‘확립되고 지속적’인 경우이어야 한다(이러한 전제조건이 충족되지 않은 판례는 신뢰보호의 요구가 생겨나지 않음). 둘째, 확립되고 지속된 판례가 변경된 경우라도 자의적인 변경으로서 헌법상의 평등원칙에 반하는 변경이 아닌 한 얼마든지 변경이 가능하며, 이러한 경우는 구체적인 개별사례에서 정의를 구현하는 것을 목표로 하는 판례의 과제를 고려하면 신뢰보호 보다 정의의 요구가 우위에 있으므로 변경판례의 소급효도 인정되어야 한다. 셋째, 종전판례에 대한 신뢰보호가 우위에 있는 경우는 오직 판례변경이 예견불가능한 발전인 경우로 제한되어야 하는데, 이러한 경우 신뢰보호의 요구를 수용할 수 있는 방안으로서 금지착오 규정을 유추하는 방안도 있으나, 보다 근본적으로는 죄형법정주의 규정을 유추하여 소급금지원칙을 적용하는 방안이 타당하다.

Sinn der Rechtssprechung und Rueckwirkung der belastende Rechtssprechungsaenderung



Die Rechtsprechung von kor. hoechstem Gerichtshof geht dovon aus, dass eine belastende Rechstsprechungsaenderung gegen Angeklagte Rueckwirkung haben soll. Aber dies ...

Sinn der Rechtssprechung und Rueckwirkung der belastende Rechtssprechungsaenderung



Die Rechtsprechung von kor. hoechstem Gerichtshof geht dovon aus, dass eine belastende Rechstsprechungsaenderung gegen Angeklagte Rueckwirkung haben soll. Aber diese Rueckwirkung von geaenderte Rechtssprechung gefaerdet die Grundlage von Rechtsstaatsprinzip, weil sie Vertrauen von Buerger zur Strafgewalt zusammenbricht. Deswegen zielt die vorliegende Arbeit auf die Art und Weise von Vertrauensschutz, der in dem verfassungsrechtliche Rechtsstaatprinzip verwurzelt ist.

Dazu skizziert die vorliegende Arbeit die Einstestllung von Strafrechtspraxis und Strafrechtswissenschaft zu der Rueckwirkung des Rechtssprechungsaenderung. Und danach versucht sie das Wesen und die Aufgabe der Rechtssprechung, um den konkrete Anhaltspunkt der Anspruch von Vertrarunensschutz auf die bisherige Rechssprechung herauszufinden. Dabei wird festgestellt, dass die Intensitaet von Verterauenschutz an die Staatsgewalt in der Rechtsstaat underschiedlich je nach der Funktion des Staatsorgan ist und vor allem bei Beruecksichtigung von Rechtsbindungsprinzip des Richters Rechtspflege(d.h. Rechssprechung) nicht die gleiche Intensitaet wie die Gesetzgebung(d.h. Gesetz) forderen kann.

In diesem Gesichtpunkt folgert die vorliegen Arbeit die folgende Ergebniss: erstens, nur ‘die staendige und gedauerte Rchtssprechung’ kann die Grundlage des Vertrauensschutzes. Zweitens, auch diese Rechtssprechung kann sich aendern ohne weiteres schon dann, wenn sie keine willkuerliche Aanderung ist und mit dem Gleichheitsprinzip vereinbar ist. In diesem Fall muss die Rechsssprchungsaenderung noch Rueckwirkung haben, weil bei Beruecksichtigung von Aufgabe der Rechtssprechung die Gerechtigkeitserwaegung ueber den Vertrauenschutz vorherscht. Drittens, der Vorrang des Vertrauensschutz erst dann kommen kann, wenn die Rechtssprechungsaenderung unvoraussehbare Rechtsentwicklung ist. In diesem Fall ist die Anwendung des Rueckwirkungsprinzips durch Analogie des Gesetzlichkeitsprinzips bessere Loesung als die Anwendung der Vorschrift des Verbotsirrtums.

법원의 판결 및 최고법원의 판례는 그 본질상 원칙적으로 소급적으로 효력을 발휘한다. 이와 같이 판례의 속성에 의하면 판례에 대해 법률과 동등한 정도의 신뢰보호를 요구할 수도 없다. 뿐만 아니라 판례는 그 자체 법률이 아니므로 ‘법률’을 전제로 하는 죄형법정주의 ...

법원의 판결 및 최고법원의 판례는 그 본질상 원칙적으로 소급적으로 효력을 발휘한다. 이와 같이 판례의 속성에 의하면 판례에 대해 법률과 동등한 정도의 신뢰보호를 요구할 수도 없다. 뿐만 아니라 판례는 그 자체 법률이 아니므로 ‘법률’을 전제로 하는 죄형법정주의원칙의 소급금지원칙의 적용대상이 될 수도 없고, 법관은 법률에만 구속될 것을 요구받기 때문에 판례변경의 경우 종전판례에 대해 구속될 필요도 없다. 하지만 법관의 법률 구체화작업으로서의 해석이 판례라면 법률과 판례는 동전의 양면과 같은 것으로 서로 불가분의 관계를 이루고 있다고 할 수 있다. 그렇다고 해서 이를 기초로 판례도 법률과 같이 신뢰보호의 대상이 되고 법적 안정성을 추구해야 하고, 따라서 일반적으로 소급금지원칙의 적용대상이 되어야 한다고 말할 수는 없다. 판례를 소급금지원칙의 적용대상으로 보면 판례변경 내지 그를 통한 법발전이나 사회변화의 접촉이라는 관점에서의 판례를 통한 진보는 요원해질 수 있기 때문이다. 따라서 판례변경의 경우 신뢰보호가 요구되는 경우는 더욱 제한적으로 인정될 수 밖에 없다. 판례에 대해 신뢰보호의 기초가 형성되기 위해서는 일차적으로 문제의 법률에 대한 해석이 확립되고 지속된 경우라는 요건을 충족시킬 것이 요구된다. 이러한 신뢰보호의 전제조건이 충족된 경우라야 판례도 법률과 같은 사실상의 구속력을 가지고 거기에 대해 신뢰보호의 요구가 생겨나는 것이다. 하지만 여기서도 판례변경의 경우 신뢰보호요구에 대해 응답하기 위해 일방적으로 신뢰보호에 손을 들어 소급금지원칙을 적용하려고 해서는 안된다. 이러한 상황은 소급효긍정론의 주장과 같이 신뢰보호의 요구에 절대적 우위를 둠으로써 소급금지원칙을 적용해야 할 상황이 아니라 두 개의 가치, 즉 신뢰보호의 요구와 정의의 요구가 갈등을 일으키는 문제상황에 불과하기 때문이다. 이러한 갈등상황은 양자의 상위에 있는 기준을 통해서 해결해야 한다. 생각건대 이와 같은 갈등상황을 해결하는 상위의 기준은 평등원칙 내지 평등한 법적용의 원칙이다. 판례는 추상적·일반화된 법해석을 개별적·구체적 사건에서의 적용함에 있어서 일차적으로 ‘같은 것은 같게 다른 것은 다르게’ 라는 평등한 법적용의 원칙에 따라야 하기 때문이다. 이에 따르면 판례변경의 경우 평등원칙에 반하지 않는 한 종전판례에 대한 신뢰보호는 정의의 요구를 위해 후퇴하여야 한다. 이러한 점에서 보더라도 판례변경의 경우 신뢰보호의 요구가 생겨난다고 해서 무조건 소급금지원칙의 적용을 운운할 수는 없는 것이다. 여기서 판례변경의 경우 평등원칙을 적용하기 위한 기준으로서 자의금지원칙을 가져올 수 있다. 이에 따르면 판례변경이 헌법적 가치에 부합하는 방향으로 이루어졌거나 구체적인 사건과 관련하여 충분한 이유가 있고 법적인 해석의 관점에서 충분히 근거지워진 경우에는 자의적 판례변경이라고 할 수 없다. 따라서 이러한 요건을 충족시킨 변경판례는 소급적으로 작용하여 당해 사건에 대해 적용되어야 한다. 하지만 자의적인 판례변경이 아니더라도 무조건 소급적으로 적용되는 것은 아니다. 자의적인 판례변경이 아닌 경우에도 종전판례에 대해 신뢰보호의 요구가 생겨날 경우가 있는 바, 이러한 경우에도 다시 정의의 요구를 실현하기 위해 변경된 새로운 판례를 적용함으로써 피고인을 형사처벌하게 되면 피고인의 자유권적 기본권을 과도하게 제한하는 경우가 생길 수 있기 때문이다. 판례변경이 예견가능한 범위내의 법발전이 아닌 경우가 바로 그러한 경우이다. 예견불가능한 판례변경의 경우 정의의 요구와 신뢰보호의 요구를 비교형량하는 저울대위에 신뢰보호의 요구쪽에 무게중심이 옮겨지기 때문이다. 이러한 경우 신뢰보호를 위해서 금지착오의 규정을 준용하는 방안을 고려할 수도 있으나, 변경판례에 대해 죄형법정주의 규정을 유추하여 소급금지원칙을 적용함으로써 종전판례에 따라 무죄판결을 내리는 방안이 보다 근본적인 해결방안이다.

오늘날 전문성을 가진 조세분야나 행정분야에서 형법구성요건을 보충하는 역할을 하는 전문법규가 양적으로 증가일로에 있을 뿐 아니라 그 중요성이 나날이 커지고 있다. 이 때문에 이들 전문법규에 대한 종래의 해석태도를 변경하는 대법원판례가 속출될 수 있고, 이러한 ...

오늘날 전문성을 가진 조세분야나 행정분야에서 형법구성요건을 보충하는 역할을 하는 전문법규가 양적으로 증가일로에 있을 뿐 아니라 그 중요성이 나날이 커지고 있다. 이 때문에 이들 전문법규에 대한 종래의 해석태도를 변경하는 대법원판례가 속출될 수 있고, 이러한 판례변경이 결국 형벌권의 확장을 가져올 가능성을 높일 수 있다. 따라서 죄형법정주의의의 실질적 의미가 나날이 중요하게 그 의미가 커지고 있는 상황에서– 조세법규 또는 행정법규의 해석을 전제로 한 형사판결에서 – 법치국가원칙에서 나오는 신뢰보호를 통해 국가형벌권의 확장을 장래에 대해서만 미치도록 하기 위해서는 소급효금지원칙을 피고인에게 불리한 판례변경의 경우에 대해서도 미치도록 해야 할 필요성이 더욱 커지게 된다. 이러한 상황에서 판례변경판결의 소급효문제는 법률명확성의 요구를 법률보충적 판례를 통해 실천해야 할 판례의 과제범위가 커지면 커질수록 더욱 의미있는 주제가 될 것으로 예상된다.

이 주제가 국가형벌권의 확장여부라는 근본적인 문제의 향방을 결정하는 차원을 가지고 있기 때문에, 이 연구에서 ‘판례란 무엇인가’와 ‘판례변경이 어떤 의미를 가지는가’라는 두가지 근본적인 문제를 다루면서 대법원 판결이 수행하는 과제에 대한 본질적인 접근을 하게 되면, 다음과 같은 기대효과가 발생한다. 첫째, 국가형벌권의 예측가능성이라는 맥락을 가지고 있는 신뢰보호의 범위가 더욱 명료해지게 되어 시민에 대한 법치국가적 보장수준을 높이게 될 수 있다. 둘째, 종래 우리나라에서 전원합의체판결을 통해 이루어진 판례변경의 사례들을 판결들의 속을 들추어 내면서 그 변경논리를 비판적으로 검토할 수 있게 되어 대법원의 법률해석의 수준을 제고하게 할 수 있는 견인차 역할을 할 수 있게 된다. 셋째, 장차 조세분야나 행정분야에서의 전문적인 영역에서 사회변화에 따라 불가피하게 수반되는 판례변경이 있을 경우 이 연구에서 결론적으로 도출하게 될 변경판결의 소급효의 인정여부에 대한 기준을 통해 법적 안정성을 높일 수 있는 토대를 마련할 수 있을 것으로 예상된다. 넷째, 판례변경판결에 대한 형법이론학적 감시와 통제가 있게 되면, 대법원이 판례를 변경할 경우 보다 정교하고 고차원의 논거를 제시하게 되어 형사사법에 대한 신뢰를 높일 수 있는 계기가 마련될 수 있을 것으로 기대된다.