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표현의 자유의 보호범위와 차별적 표현의 규제에 관한 비교법적 연구
Comparative Legal Research about Rights of Freedom of Expression and the Regulation of Discriminatory Speech for the Protection of Human Rights
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사업명 중견연구자지원사업 [지원년도 신청 요강 보기 지원년도 신청요강 한글파일 지원년도 신청요강 PDF파일 ]
연구과제번호 2017S1A5A2A01027696
선정년도 2017 년
연구기간 1 년 (2017년 07월 01일 ~ 2018년 06월 30일)
연구책임자 서보건
연구수행기관 영남대학교
과제진행현황 종료
과제신청시 연구개요
  • 연구목표
  • 연구의 필요성의 측면에서 보면, 우리 사회는 세계에서 유례를 찾기 힘들 정도로 고도로 압축된 근대화를 추진하였고, 그 근대화 속에서 一民主義와 경제도약기의 민족주의를 바탕으로 국민국가의 내용을 확실히 다져왔다. 그러나, 현재는 국내에서는 100만명 이상의 외국인이 이주민으로 정착하고 있어 우리 사회는 국제화된 다문화사회를 이루고 있다. 이에 현행 헌법과 법률은 외국인에 대해서 제한적이기는 하나 점점 폭넓은 권리를 보장하고 있으며, 우리의 법제는 재한외국인 처우기본법과 다문화가족지원법 등을 중심으로, 다문화를 포용하여 사회통합을 이루고자 하고 있다.
    한편, 이러한 국제화된 사회 속에서 외국인에 의한 범죄나 특정집단에 대한 반감을 표시하는 표현행위가 더욱 가속화되면서 우리 사회의 통일과 발전을 저해하며 잠재적인 사회적 불안의 요소를 내포하고 있다.
    하지만, 이러한 극단적 언행에 의한 표현은 일명, ‘인종, 종교, 젠더, 연령, 장애, 성적 지향 등을 근거로 개인이나 집단에 대한 혐오를 조장하는 선동적, 모욕적, 조롱하는, 위협하는 표현’인 혐오 표현(hate speech)이나 차별적 표현은 인권을 보장하는 헌법적 견지에서 본다면, 그것이 표현의 자유로서 보장받을 수 있는지에 관한 문제를 현실적인 관점에서 논의를 해 보아야 할 것으로 보인다.
    연구의 목표의 측면에서 본다면, 표현의 자유는 모든 것을 말하고 표현할 수 있는 자유인지에 대해서 한번 더 그 보호범위에 관한 문제를 살펴보고, 그 보호범위의 획정에 따라 인터넷상에서 이루어지는 표현의 자유의 범위에 대해서도 그 기본적인 틀을 한번 확인할 필요가 있을 것이다.
    따라서 본 논문에서는 표현의 자유의 고전적 현대적 의미를 알아보고 표현의 자유의 범주에서 기존의 표현의 자유의 법리와 같이 보아야 할 것인지, 같다면 일반적인 헌법상 표현의 자유의 보호범위를 설정하고, 제한과 그 한계가 하는지를 살펴보면서, 표현의 자유의 제한과 한계의 의미를 살펴보고자 한다. 또한 사례를 통한 실체적인 연구가 부족한 표현의 자유의 보호범위 획정과 함께 차별적 표현의 현대적 의미를 부각하고자 한다. 이를 바탕으로 본 연구에서는 표현의 자유에 관한 이론을 바탕으로 특히, 보호범위의 획정에 차별적 표현이 들어가는 것에 대한 논증을 시도하고 미국적 사상의 자유이론이 아시아적 국가에서 어떻게 적용될 수 있는가의 점을 고려하여, 차별

    적 표현에 대한 사회적 문제를 해결하기 위한 법제도적 방안의 연구라는 측면에서 접근하여 단순히 차별의 금지의 측면이 아니라, 인권옹호의 관점에서 검토하여 차별적 표현에 대한 이론적 고찰과 함께 실제 인종차별철폐법안의 이론과 근거를 마련하고자 한다. 따라서 본 연구는 표현의 자유에 관한 이론과 차별적 표현의 헌법적 이론고찰, 나아가 미국적 표현의 자유의 이론을 중심으로 전개하고 있는 헌법학적 이론을 바탕으로 국제인권규약에서 규정한 차별의 철폐에 관한 구체적인 도입을 위한 연구로서 진행이 된다면 기존의 선행연구와는 차별성이 있는 목표가 있다.
  • 기대효과
  • 1) 연구결과의 기대효과
    1) 외국인의 기본권에 대한 법적 기초확립
    법학의 분야에서 특히 헌법의 분야에서는 상호주의의 원칙 등에 따라 기본권이 제한되는 경우가 다수 있었다. 따라서 단순히 외국인이라는 이유만으로 기본권제한의 타당성이 인정되어 왔으나, 현행 재한외국인기본권의 제정과 다문화가족지원법 등의 논의로 인하여 외국인과 다문화에 대한 인식이 확산되는 시점이므로, 인권의 국제화를 위한 법적 기초를 확립할 수 있으리라 본다.
    2)인종차별철폐와 인권옹호법제의 이론적 기초마련
    현재 사회적으로 문제되고 있는 다양한 인권관련논의의 법제도적 이론을 제공하여 인권보장의 체계를 더욱 확립하고자 한다.
    (2) 활용방안
    1) 교육과의 연계 활용방안(법과 인권교육과의 연구)
    현, 본교는 다문화지원센터 뿐만 아니라 국가인권위원회의 인권교육거점대학으로 지정되어 있고, 이에 인권교육과 함께 인권센터, 인권상담 등을 실시하고 있다. 따라서 인권과 법, 다문화 관련 등 다양한 과목에서 심도깊은 연구자료 및 수업자료로 활용할 것이다.
    2) 국제적 학문적 연계활용
    차별적 표현을 포함하여, 외국인에 대한 인권문제는 한일 양국간의 주요한 현안 중에 하나 일 것이다. 현재 일본 학계에서도 차별적 표현에 대한 규제와 함께 인권옹호법안에 대한 제정의 목소리가 혐한 시위 속에서 더욱 높아지고 있는 실정이다. 본 연구자는 실제 일본의
    몇몇 대학과 기관과도 상호방문하여 다양한 인권옹호에 관한 연구를 진행하고 있으므로, 한일 양국간의 표현의 자유를 포함한 외국인의 인권과 인권의 보편적 확대를 위한 법이론적 논의를 전개하고 있으므로, 이를 바탕으로 국제적 학문적 연계활용을 하여 동아시아의 법이론적 발전을 기하고자 한다.
  • 연구요약
  • (1) 연구의 내용
    1) 문제의 제기(서론)
    -우선, 표현의 자유에 대한 보호범위의 설정에 관한 논의를 다루고자 한다.
    기본권 보호영역은 기본권보호를 위한 잠정적인 영역을 표시해준다
    . 따라서 표현의 자유에 관한 보호범위에 대한 논의를 진행하고자 한다.
    다음으로 차별적 표현에 의한 기본적 침해의 다양한 형태를 표현의 자유를 살펴보면서 차별적 표현에 의한 현실적 문제에 대한 비판적 논의 전개, 인권옹호 및 차별금지에 관한 법제도적 제정에 대한 필요성, 외국의 인권옹호관련법제정의 움직임과 국내의 법제정의 과정을 소개, 동아시아의 평화를 위한 민족국가 변용의 필요성에 대한 내용언급을 할 예정이다.
    2) 표현의 자유에서 보호범위
    ⓵ 기본권의 보호범위
    우리 헌법상 표현의 자유의 보장과 함께 제37조 제2항 외에 표현의 자유에 대한 헌법적 제한의 근거를 두고 있는 것도 고려하여, 그 표현의 보호범위에 대한 신중한 영역설정에 관한 헌법적인 근거를 찾아보고자 한다.
    ⓶ 표현의 자유에서의 보호범위와 그 확대
    표현의 자유가 보장하는 범위는 누구나 자신이 생각한 바를 자유롭게 표현할 수 있어야 한다는 것이다. 즉 사고와 견해의 자유로운 표명과 전달이디다.
    여기서 의견이란 모든 사물과 인단에 대하여 평가적인 사고의 과정을 거친 개인의 평가적 가치판단 또는 입장표명이다.
    헌법상 보호하는 표현의 자유는 의견의 내용이나 질과 관계없이 의견의 표명을 보호한다. 의견의 표명이 타인의 권리를 침해하는지, 공익을 위협하는지 아니면 국가공동체의 기본질서를 문제 삼는지 또는 가치가 있는 것인지의 여부와 관계없이 기본권의 보호를 받는다. 표현의 자유에 따른 다른 기본권의 침해문제는 보호범위의 문제
    가 아니라 제한의 헌법적 정당화 단계 즉, 심사의 방법, 제한의 정도에 따라 달라
    지는 것이다. 따라서, 단순한 사실주장과 인종차별적 표현이 대상이 되는지 살펴보고자 한다.
    3) 각국의 차별금지관련 법제의 개괄적 소개를 통한 세계적 추세를 소개
    4) 표현의 자유와 차별적 표현규제에 관한 법리의 소개
    ① 미국의 표현의 자유에 대한 내용규제와 차별적 표현에 대한 규제
    차별적 규제가 허용되는 범위에 대한 논의의 소개
    ② 관련 판례의 소개와 변화
    ㉠ 개관 : Collin v. Smith, 578 F.2D1197〔7th Cir.1978〕, cert. denide, 439 U. S. 916〔1978〕사건 R. A. V. v. City of St. Paul, 505 U.S. 377(1992) 사건 등 다양한 판례를 통하여 연방대법원이 차별적 표현을 처벌하는 시조례가 미국수정헌법 제1조에 위반하여 무효라고 판시하면서 인종차별적 표현규제에 대한 엄격한 제한을 나타내고 있는 것에 대한 분석
    ㉡ Stokie사건의 의미의 분석, ㉢ R. A. V. 판결 의미의 분석
    ㉣ 그럼, 미국에서는 전혀 차별적 금지에 대해서 규제를 하지 않고 있는 것인가?
    - 미국정부가 인종차별적 증오 언론을 규제할 수 있는 다른 접근법은 그것을 도발적 언사의 한 형태로서 금지하고 있다. 도발적 언사는 금지할 수 있는가?
    ㉤ 이후 전개된 새로운 판례의 형태는 존재하는가?
    ㉥ 미국에서의 이론상의 논의의 전개
    - 비판적 인종이론의 전개(critical race theory)
    미국의 경우 1980년대 말경부터 비판적 인종이론(critical race theory) 주장자들에 의해 차별적 표현(hate speech)를 금지해야 한다는 주장이 전개되어 왔다.
    5) 차별적 표현제한에 관한 법리의 연구
    ㉠ 인종차별철폐를 위한 현상
    - 인종차별적 표현 등의 처벌을 요구하는 동조의 이론적 고찰이 필요하다.
    ㉡ 헌법상 표현의 자유의 보장과 차별적 표현의 규제에 관한 논의
    인종차별철폐조약 제4조 ab는 헌법 제21조와 모순하는 것인가
    - 학설상의 논의는 어떠한가 ?
    인종차별철폐 조약 제4조에서 말하는 행위를 모두 그대로 금지 처벌하는 것은 헌법에 위반되지만, 금지되는 차별적 표현의 범위를 한정하면 헌법상 허용된다는 견해의 논의는 어떠한가? 또한 소수자집단모욕죄를 설립의 주장에 대한 구체적 방안과 내용 소개
    6) 차별적 표현 규제를 사회통합의 모색
    - 미국의 법제도적 연구- 사회통합을 위한 차별적 표현규제에 관한 내용과 체계에 관한 검토- 따라서 본 연구는 위의 내용을 바탕으로 다음과 같이 구성된다.
    1. 서론-연구의 필요성과 차별적 표현의 현실적 문제
    2. 차별적 표현의 규제에 관한 이론-각국 개별법률과 내용, 그리고 필요성
    3. 갂구의 차별적 표현 규제-표현의 자유에 대한 헌법적 법리 고찰
    4. 차별적 표현 규제에 관한 각국의 법규제- 차별적 표현에 관한 법리 고찰 후 주요내용검토
    5. 차별적 표현 규제를 통한 사회통합의 모색-차별적 표현규제에 관한 내용 분석
    6. 결론- 인권옹호방안의 법제연구의 필요성과 대안을 제시.
결과보고시 연구요약문
  • 국문
  • 본 연구는 차별적 표현에 대한 비교법적 고찰을 시도하고 있다.
    먼저 표현의 자유에 대한 보호범위의 설정에 관한 논의를 다루고자 한다.
    기본권의 보호영역에 속하는 행위나 상태는 공익이나 타인의 법익과 충돌할 때에 이를 제한할 수 있는데, 이는 독일의 연방헌법재판소도 기본권의 실체(보호영역)가 먼저 규명되어야 하며, 그 이후에 기본권의 제한여부가 검토되고, 이어서 기본권제한이 헌법상 정당한지 여부가 판단되는 것이 타당하다고 하고 있으며, 우리 헌재도 같다. 기본권의 보호영역에 속하지 아니한 행위를 사전에 배제함으로써 권리남용을 방지하는 측면도 존재한다. 기본권 보호영역은 기본권보호를 위한 잠정적인 영역을 표시해준다. 따라서 표현의 자유에 관한 보호범위에 대한 논의를 진행하고자 한다.
    다음으로 차별적 표현에 의한 기본적 침해의 다양한 형태를 표현의 자유의 선진국인 미국의 예를 중심으로 그 내용을 고찰할 필요성에 대한 내용
    - 차별적 표현에 의한 한일 양국의 현실적 문제에 대한 비판적 논의 전개
    - 한일 양국의 인권옹호 및 차별금지에 관한 법제도적 제정에 대한 움직임을 소개와 필요성
    - 일본의 인권옹호관련법제정의 움직임과 국내의 법제정의 과정을 소개
    - 동아시아의 평화를 위한 민족국가 변용의 필요성에 대한 내용언급
    차별적 표현의 전개의 필요성에 대해서 언급하고자 한다. 본 연구의 결론으로 도출하기 위해서 다양한 국내외 문헌을 참고하여 나름대로의 결과를 도출하고자 하였다.
    따라서, 결론적으로 첫째, 차별적 표현 개념의 명확성 요구, 둘째, 표현의 자유를 위한 규제의 필요성, 셋째, 민주주의 국가발전을 위한 방안의 결론을 도출하고자 한다.
    이러한 내용을 바탕으로 차별표현의 문제는 그 규제에 있어 표현의 자유와 충돌이 필연적일 수밖에 없지만 무엇보다 우리 사회 내 구성원 간의 갈등의 문제로써 그 해소와 규제의 방향은 사회 내 취약집단에 대한 편견 및 차별 해소, 공적 영역에서 특정집단구성원에 대한 혐오의 재생산 방지, 나아가 정치적으로 평등한 사회구조의 개선에 집중되어야 할 것이다. 이를 위해서는 입법적 규제에만 의존할 것이 아니라 국가의 비입법적 규제 노력이 한층 강화되고 강조되어야 한다. 이러한 점에서 공공기관 및 언론기관, 시민사회의 자율적 규제도 중요한 대응방안이며, 이를 구체화하는 지침과 방안의 모색도 필요하다는 결론을 내리고자 한다.
  • 영문
  • This study is attempting a comparative review of discriminatory expressions.
    First of all, I would like to discuss the establishment of a protective scope for freedom of expression.
    The acts or conditions within the protection zone of basic rights may be limited when they conflict with the public interest or other legal interests of the public interest, which the German Federal Court of Justice must first identify the substance of the fundamental rights (protection area) and then consider whether the restriction of basic rights is justified under the Constitution, which is the same with our Constitutional Court. There are aspects to prevent abuse of rights by precluding acts that do not fall under the protection of basic rights in advance. The protected area of basic rights indicates a tentative area for protecting basic rights. Therefore, we are going to discuss the protection of freedom of expression.
    Next, the content of the need to examine the various forms of basic infringement through discriminatory expressions, focusing on the example of the United States, an advanced country of freedom of expression.
    - The two countries' critical discussions on practical issues based on discriminatory expressions
    - Introduction of movement toward legislation of laws and regulations on the protection of human rights and the prohibition of discrimination between Korea and Japan
    - Introduction to the movement of legislation related to human rights protection in Japan and the process of domestic legislation
    - the need to transform the national anthem for peace in East Asia.
    I would like to mention the need for the transfer of discriminatory expressions. In order to derive the conclusion of this study, various internal and external literature were used to derive their own results.
    Thus, in conclusion, the first is the need for clarity of the concept of discriminatory expression, second, the need for regulation for freedom of expression, and third, the conclusion of measures for democratic development.
    Based on this content, the problem of expression of discrimination is inevitably a conflict with freedom of expression in its regulation, but the direction of resolution and regulation as a matter of conflict among members of our society should be focused on the elimination of prejudice and discrimination against vulnerable groups in society, prevention of the reproduction of hatred for certain group members in the public domain, and further improvement of a politically equal social structure. This requires the nation's non-legislative regulatory efforts to be strengthened and emphasized, not just relying on legislative regulations. In this regard, it is also important to conclude that voluntary regulation of public institutions, media organizations and civil society is an important response, and it is also necessary to seek guidelines and measures to clarify it.
연구결과보고서
  • 초록
  • 본 연구는 차별적 표현에 대한 비교법적 고찰을 시도하고 있다.
    먼저 표현의 자유에 대한 보호범위의 설정에 관한 논의를 다루고자 한다.
    기본권의 보호영역에 속하는 행위나 상태는 공익이나 타인의 법익과 충돌할 때에 이를 제한할 수 있는데, 이는 독일의 연방헌법재판소도 기본권의 실체(보호영역)가 먼저 규명되어야 하며, 그 이후에 기본권의 제한여부가 검토되고, 이어서 기본권제한이 헌법상 정당한지 여부가 판단되는 것이 타당하다고 하고 있으며, 우리 헌재도 같다. 기본권의 보호영역에 속하지 아니한 행위를 사전에 배제함으로써 권리남용을 방지하는 측면도 존재한다. 기본권 보호영역은 기본권보호를 위한 잠정적인 영역을 표시해준다. 따라서 표현의 자유에 관한 보호범위에 대한 논의를 진행하고자 한다.
    다음으로 차별적 표현에 의한 기본적 침해의 다양한 형태를 표현의 자유의 선진국인 미국의 예를 중심으로 그 내용을 고찰할 필요성에 대한 내용
    - 차별적 표현에 의한 한일 양국의 현실적 문제에 대한 비판적 논의 전개
    - 한일 양국의 인권옹호 및 차별금지에 관한 법제도적 제정에 대한 움직임을 소개와 필요성
    - 일본의 인권옹호관련법제정의 움직임과 국내의 법제정의 과정을 소개
    - 동아시아의 평화를 위한 민족국가 변용의 필요성에 대한 내용언급
    차별적 표현의 전개의 필요성에 대해서 언급하고자 한다. 본 연구의 결론으로 도출하기 위해서 다양한 국내외 문헌을 참고하여 나름대로의 결과를 도출하고자 하였다.
    따라서, 결론적으로 첫째, 차별적 표현 개념의 명확성 요구, 둘째, 표현의 자유를 위한 규제의 필요성, 셋째, 민주주의 국가발전을 위한 방안의 결론을 도출하고자 한다.
    이러한 내용을 바탕으로 차별표현의 문제는 그 규제에 있어 표현의 자유와 충돌이 필연적일 수밖에 없지만 무엇보다 우리 사회 내 구성원 간의 갈등의 문제로써 그 해소와 규제의 방향은 사회 내 취약집단에 대한 편견 및 차별 해소, 공적 영역에서 특정집단구성원에 대한 혐오의 재생산 방지, 나아가 정치적으로 평등한 사회구조의 개선에 집중되어야 할 것이다. 이를 위해서는 입법적 규제에만 의존할 것이 아니라 국가의 비입법적 규제 노력이 한층 강화되고 강조되어야 한다. 이러한 점에서 공공기관 및 언론기관, 시민사회의 자율적 규제도 중요한 대응방안이며, 이를 구체화하는 지침과 방안의 모색도 필요하다는 결론을 내리고자 한다.
  • 연구결과 및 활용방안
  • (1) 연구결과의 기대효과
    1) 외국인의 기본권에 대한 법적 기초확립
    법학의 분야에서 특히 헌법의 분야에서는 상호주의의 원칙 등에 따라 기본권이 제한되는 경우가 다수 있었다. 따라서 단순히 외국인이라는 이유만으로 기본권제한의 타당성이 인정되어 왔으나, 현행 재한외국인기본권의 제정과 다문화가족지원법 등의 논의로 인하여 외국인과 다문화에 대한 인식이 확산되는 시점이므로, 인권의 국제화를 위한 법적 기초를 확립할 수 있으리라 본다.
    2)인종차별철폐와 인권옹호법제의 이론적 기초마련
    현재 사회적으로 문제되고 있는 다양한 인권관련논의의 법제도적 이론을 제공하여 인권보장의 체계를 더욱 확립하고자 한다.
    (2) 활용방안
    1) 교육과의 연계 활용방안(법과 인권교육과의 연구)
    현, 본교는 다문화지원센터 뿐만 아니라 국가인권위원회의 인권교육거점대학으로 지정되어 있고, 이에 인권교육과 함께 인권센터, 인권상담 등을 실시하고 있다. 따라서 인권과 법, 다문화 관련 등 다양한 과목에서 심도깊은 연구자료 및 수업자료로 활용할 것이다.
    2) 국제적 학문적 연계활용
    차별적 표현을 포함하여, 외국인에 대한 인권문제는 한일 양국간의 주요한 현안 중에 하나 일 것이다. 현재 일본 학계에서도 차별적 표현에 대한 규제와 함께 인권옹호법안에 대한 제정의 목소리가 혐한 시위 속에서 더욱 높아지고 있는 실정이다. 본 연구자는 실제 일본의 몇몇 대학과 기관과도 상호방문하여 다양한 인권옹호에 관한 연구를 진행하고 있으므로, 한일 양국간의 표현의 자유를 포함한 외국인의 인권과 인권의 보편적 확대를 위한 법이론적 논의를 전개하고 있으므로, 이를 바탕으로 국제적 학문적 연계활용을 하여 동아시아의 법이론적 발전을 기하고자 한다
  • 색인어
  • 인종차별, 혐오표현, 차별적 표현, 표현의 자유 , 소수자, 정치적 평등, 민주주의
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