스텔싱(Stealthing)이란 약 2014년도 이후 양성애자 커뮤니티에서 은밀히 사용되었던 은어로서, 성행위시‘동의 없이 콘돔을 제거(Non-consensual condom removal)함으로써 상대방에게 임신 또는 성병의 위험을 발생케 하는 행위’를 일컫는데, 레이더 등에 탐지되지 않도록 ...

스텔싱(Stealthing)이란 약 2014년도 이후 양성애자 커뮤니티에서 은밀히 사용되었던 은어로서, 성행위시‘동의 없이 콘돔을 제거(Non-consensual condom removal)함으로써 상대방에게 임신 또는 성병의 위험을 발생케 하는 행위’를 일컫는데, 레이더 등에 탐지되지 않도록 위장하는 군사 기술인 스텔스에 빗댄 말이다.
최근 헌법재판소의 낙태죄의 헌법 불합치 선고 직후, 청와대 국민청원 게시판에는 스텔싱 행위를 범죄로 규정하고 이를 처벌할 수 있는 법안을 마련해 달라는 제안이 게시되었고 4월 20일 기준, 총 3만명의 동의를 얻는 데 성공하였으며, 시민입법플랫폼인 ‘국회톡톡’에도 4월 11일 스텔싱을 처벌할 수 있는 법안을 마련해 달라는 제안이 올라와서 2,000여명 넘게 동의하였지만, 안건을 채택한 의원이 없어 의원 매칭에는 실패하는 등 상당한 국민적 관심을 모은 바 있다. 이에 대해 일반적으로는 “콘돔을 사용하지 않아 임신과 성병 이라는 예측 못할 상황을 대비할 수 없게 될 뿐만 아니라 물리적 폭력 없이 남성의 욕망에 기반한 대표적인 성폭력이므로 강간과 마찬가지로 엄중히 처벌해야 한다”는 여성계 주장과 ‘동의가 없다 할 수 없으므로 성폭력으로 처벌한다거나 범죄화 하기에는 무리가 따른다는 주장’이 대립되고 있다. 오히려 다른 한편에서는 ‘여성들이 임신을 매개로하여 결혼을 위해 피임을 거부하는 경우가 많기 때문에 반드시 필요하다는 남성들의 일부 주장’도 보이는데, 외국에서는 이미 부유한 남성(유명연예인, 인기 스포츠인, 재벌)을 유혹하여 임신함으로써 이를 이용해 거액을 뜯어내는 실례가 이어지고 있기 때문이다.
스텔싱 자체가 우리나라에서만큼은 비교적 최근에 이슈화된 것이긴 하지만, 외국에서는 이미 많은 국가에서 심각한 사회문제로 공론화되었으며 이미 세계 곳곳에서 뜨거운 법적 논쟁의 주제가 되고 있다. 캐나다는 지난 2014년 고의로 콘돔에 구멍을 내 여성을 임신시킨 남성에게 성폭행 유죄판결을 선고했으며, 스위스 역시 2017년 로잔 연방 대법원에서 성관계 도중 스텔싱을 한 남성을 강간 혐의로 집행유예 12개월을 선고하였고, 독일 또한, 2018년 12월, 베를린 지방법원은 성관계 도중 상대방 몰래 콘돔을 제거한 남성에게 집행유예 8개월, 벌금 3,000유로(약 390만원), 성병 검사 비용 96유로(약 12만원)을 배상하라는 내용의 성범죄 유죄판결을 하였다. 미국과 호주 역시 법해석상 처벌발 방법은 없는지 입법할 것인지 등 상당한 움직임이 일어나고 있는 것이 현실이다.
이러한 국내 여론의 현실과 외국의 다양한 움직임 속에서 과연 스텔싱을 국내에 도입하는 것이 타당한지, 도입하지 않고 일반 강간죄나 다른 범죄로 처벌할 수는 없는지, 만약 도입한다면 어떠한 것이 문제되고 선결되어야 하는지, 어떻게 규정해야 바람직한지, 성인식 자체가 비교적 진보적인 유럽 등 선진국에서는 이를 처벌하고 있는지, 처벌한다면 어떻게 처벌하고 있는지에 대한 근본적인 의문이 남길 마련이다. 그러나, 스텔싱에 대한 직접적인 국내 선행연구는 존재하지 않는다. 다만, 형법상 성폭력 범죄의 체계를 재구성하자는 취지에서 다양한 선행 연구들이 존재한다. 예컨대, 강간죄와 유사강간죄의 구별 불필요, 최협의 폭행·협박의 완화와 비동의 간음죄 신설, 강제추행의 성립범위 확장에 대한 비판과 단순추행죄 신설, 성행위의 동의능력과 동의의 효과, 성강요죄 입법필요성, 피해자의 승낙의 한계와 범위, 스토킹, 성희롱, 사이버 성폭력 등에 대한 선행연구자료 등이 있긴 하지만 아쉽게도 아직까지는 국내에 스텔싱에 대한 연구결과를 찾아보기 힘든 실정이다.
이러한 현실에서 법학자로서 국민의 궁금증을 해소해 주는 한편, 입법자들로 하여금 입법자료로 쓰일 수 있도록 하면서 후속연구에 도움이 되도록 하는 것이 본 연구의 목적이다. 우리나라는 반도체, 휴대폰, 통신 등 각종 IT 선도국가이면서도 법제도 측면에서는 상당히 미흡한 면이 많다. 국회의 늑장대처로 항상 입법은 일터진 뒤에 수습하는 것이 현실인데, 실제 사례가 발생하기 전에 미리 다각적인 측면에서 입법가능성을 검토하고자 한다.

현재, 성범죄에 대한 논의로는 양성 평등의 입장에서의 변화, 폭행·협박의 완화, 삽입과 비삽입을 구별하는 체계의 문제, 성기삽입과 성기외적 삽입의 구별문제, 강제추행의 성립범위, 성범죄의 성립에 있어서 행위자의 주관적 의도 유무, 성행위의 동의연령, 성강요죄 신 ...

현재, 성범죄에 대한 논의로는 양성 평등의 입장에서의 변화, 폭행·협박의 완화, 삽입과 비삽입을 구별하는 체계의 문제, 성기삽입과 성기외적 삽입의 구별문제, 강제추행의 성립범위, 성범죄의 성립에 있어서 행위자의 주관적 의도 유무, 성행위의 동의연령, 성강요죄 신설, 스토킹 규제, 성희롱 규제 등 다양하게 논의되고 있는 상황이다. 그러나, 연구주제인 스텔싱은 비교적 최근에서야 이슈화되었기에 기존에 논의되지 않았던 새로운 분야에 대한 연구이다. 세부적으로는 이에 대한 비교법적 연구 역시 전무하다. 본 연구를 통해 최초의 비교법적 연구가 될 것으로 희망하고 있다. 스텔싱을 처벌하고 있는 외국의 성범죄 규정의 입법례, 또는 해석·처벌례 등을 분석하여 소개함으로써 후속연구에 도움이 될 것이며, 나아가 스텔싱 역시, 성행위에 대한 조건부 동의이고 조건을 충족하지 못한 동의가 어떠한 효과를 가질 것인지에 대한 연구라 할 수 있으므로 위법성조각사유인 피해자의 승낙(내지는 구성요건적 양해)의 해석과 적용범위에 대해서도 상당한 기여를 할 것이고, 성적 자기결정권의 범위와 한계와 관련된 후속 연구에 대해서도 어느 정도 영향을 줄 것으로 생각된다.
최근 미투운동의 확산과 그 여파(위계·위력에 의한 성폭력 법정형 상향조정 등 강력한 처벌), 대법원 역시 성적 약자의 입장을 고려할 수 밖에 없다는 성인지감수성을 직접 언급하고 있는 판례의 등장 등, 성평등 이념이 확장되어 가고 있는 오늘날의 우리나라의 현실에서, 다양한 방법으로 성적 자기결정권이 침해될 가능성을 배제할 수 없다는 것이 오늘날의 시대적인 관념으로 인식되고 있다. 여성인권을 옹호하는 단체 뿐만 아니라 반대로 남성을 보호하고자 하는 입장에서도 ‘피임하지 않는 성행위를 하고 싶지 않을 권리’를 형법적으로 보호할 필요성이 있는지, 보호해야 한다면 어떻게 보호할 것인지에 대한 본 연구는 시기적으로도 적절하며 그 결과가 사회에 미치게 되는 영향력은 상당하다고 할 것이다.
제정 이래로 거의 변화 없었던 형법상 성범죄 체계가 2012년이 되어서야 전반적으로 수정되기에 이르렀고, “no means no” 라는 개념이 정립되기까지 상당시간 소요되었듯이 “the concent is only that concent(동의는 바로 그 동의만을 의미한다)” 라는 개념도 본 연구를 기점으로 활발해지길 기대할 수 있을 것이다.
나아가 본 연구를 토대로 성범죄의 체계 재정립방안, 성적자기결정권의 범위와 한계, 강제추행과 단순추행의 경계 등 보다 다양한 신청자의 후속연구에 도움이 될 수 있을 것이다.

선행연구자료와 비교법적 분석 외에도 입법상 고려해야 할 문제는 다음과 같다.

① 다양한 조건부 동의는 어떻게 볼 것인가?
스텔싱과 같은 조건부 동의는 이것 말고도 성행위에 있어서 다양하게 나타날 수 있다. 예컨대, 정관수술을 했다고(무정자증이라고) 기망후 사정 ...

선행연구자료와 비교법적 분석 외에도 입법상 고려해야 할 문제는 다음과 같다.

① 다양한 조건부 동의는 어떻게 볼 것인가?
스텔싱과 같은 조건부 동의는 이것 말고도 성행위에 있어서 다양하게 나타날 수 있다. 예컨대, 정관수술을 했다고(무정자증이라고) 기망후 사정한 경우, 질외사정을 약속했는데 질내사정한 경우, 샤워후 성관계 하기로 약속했는데 알고 보니 샤워하지 않은 경우 등 아주 다양하게 나타날 수 있는데 스텔싱을 처벌한다면 이러한 유형 모두 실질적으로는 같다고 할 수 있으므로 처벌하지 않을 수 없는데 이러한 유형과의 관계설정도 상당히 중요하다. 나아가 굳이 성범죄에 있어서만 조건부 동의를 도입하여 처벌하는 것도 다른 범죄와 형평성에서 어긋날 가능성이 있으므로 이를 위한 합리적 근거제시도 필요하다.

② 수단인 폭행․협박이 반드시 필요한가?
우리 성폭력 범죄 체계에 있어서 피해자의 동의유무는 구성요건이 아니고 폭행․협박․위계․위력이라는 수단을 사용했는지가 구성요건이다. 결국, 우리나라의 강간죄 문제점은 동의가 있었는가 없었는지가 중요한 것이 아니라 반항을 억압하거나 불가능하게 할 정도의 폭행․협박이 있었는지가 강간죄 성립에 중요한 요건이 된다. 이러한 체계에서 조건부 동의를 도입하여 강간죄로 처벌하는 것이 과연 합리적인지가 문제된다. 외국과 같이 스텔싱을 일종의 성폭력으로 처벌하기 위해서는 동의 유무 체계로 변경하여 비동의간음죄를 기본유형으로 하고 강압적인 폭행․협박을 사용한 경우를 가중처벌하도록 체계를 변경해야 하는 것이 타당하다고 보인다. 동의가 없다는 것이 구성요건이 되어야만 그 동의에 대한 해석을 조건부 동의에까지 확장하는 해석이 가능하기 때문이다. 동의가 없다는 것 자체만으로도 강간죄가 성립하고, 강제성이 있는 경우 가중처벌하고 있는 입법례가 다수 존재하며, 이러한 국가들이 결국 스텔싱을 성범죄로 처벌할 수 있는 가능성을 열어두고 있다는 것도 이를 뒷받침한다 할 것이다.

③ 성적 자기결정권 침해 유형으로 할 것인가?
일정한 조건이 충족되지 않은 성행위를 거부할 권리는 당연히 성적 자기결정권의 내용으로 볼 수 있다. 그러나, 엄격히 해석하여 조건부 동의 자체를 조건을 충족하지 않아 전체에 대해 동의가 없다고 볼 것인지(성적 자기결정권 침해로 볼 것인지), 아니면 성행위에 대한 동의는 없는 것이 아니므로 성적 자기결정권의 침해라기 보다 결과적인 측면에서 성병과 임신의 위험에 초점을 두어 그 위험성을 처벌하는 범죄행위를 규정할 것인지가 문제된다.

④ 부부 사이에도 처벌할 것인가?
혼인을 약속한 사이나 부부사이에서도 이를 범죄화할 것인지도 문제된다. 2세를 갖는 것 자체가 혼인의 주요 목적은 아니므로 부부관계는 유지하면서도 남녀 서로 아이를 갖는 것에 대한 생각이 다를 수 있다. 결국, 아이를 갖고 싶지 않은 남편과 아이를 갖고 싶은 아내, 아이를 갖고 싶어하는 남편과 이를 원치 않는 아내 사이에서도 스텔싱과 같은 문제가 발생할 수도 있기 때문이다.

⑤ 형법상 보충성·최후수단성의 관점에서 필요한가?
현재 우리나라는 스텔싱 행위를 처벌할 법률은 없다. 성병이 걸린 사실을 알면서 고의로 성행위를 한 경우 상해미수, 스텔싱으로 성병에 걸린 경우 과실치상 정도로 처벌할 수 있는 것 외에는 현행법 하에서는 처벌할 방법이 없다. 기망으로 재산상 이익을 취한 것이 아니니 사기죄도 성립하지 않으며, 임신은 상해가 아니니 임신해도 상해죄로 처벌할 수 없다. 다만, 민사상으로 계약위반이나 불법행위를 구성하여 손해배상을 받을 여지는 있다. 그러나, 주장하는 자가 입증해야 하는 우리 법의 현실상 동의가 없었다는 사실과 그에 대한 위험성과 손해를 입증하기에 어려움이 많을 것이다. 형법은 최후수단성과 보충성이 엄격히 요구된다. 따라서 다른 법률에 의해 규제가 가능한 경우에는 형법이 굳이 개입할 필요는 없다. 결국 이러한 관점에서 굳이 형법에서 규제한다면 보다 합리적인 근거가 필요하다 할 것이다.

⑥ 입법한다면 어떠한 구성요건과 어느 정도의 법정형으로 해야 할 것인가?
규제의 합리적 필요성을 갖췄다 하더라도 그 구성요건과 법정형을 어떻게 설정할 것인지가 문제된다. 설명한 바 대로 다양한 조건부 동의를 포섭할 수 있는 포괄적인 규정으로 두어야 할 것인지, 스텔싱 그 자체만을 구성요건으로 할 것인지, 성병이나 임신의 위험도 그 구성요건으로 할 것인지, 실제 성병에 감염했거나 임신이 된 경우 가중처벌하는 유형을 둘 것인지 등 다양한 방면에서 검토할 필요성이 있다.
나아가, 법정형에서도 강간 내지 유사강간의 법정형으로 처벌하는 것이 타당한지, 성행위에는 동의한 것이므로 신체에 대한 위험성을 근거로 상해나 폭행 정도의 법정형으로 규정할 것인지도 문제된다.