1981년 7월 15일 독일 연방헌법재판소의 소위 자갈채취판결이래로 재산권 조항의 해석을 둘러싼 분리이론과 경계이론의 대립은 30여년이 지난 지금까지 독일에서도 그 완벽한 해결을 보지 못하고 있다. 우리나라 또한 헌법재판소가 독일의 영향을 받아 도시계획법 제21조 ...

1981년 7월 15일 독일 연방헌법재판소의 소위 자갈채취판결이래로 재산권 조항의 해석을 둘러싼 분리이론과 경계이론의 대립은 30여년이 지난 지금까지 독일에서도 그 완벽한 해결을 보지 못하고 있다. 우리나라 또한 헌법재판소가 독일의 영향을 받아 도시계획법 제21조와 제6조에 대한 위헌소원에서 분리이론을 반영함으로써 그 논의가 본격화 되어 모든 헌법 및 행정법 교과서뿐만 아니라 다수의 논문에서 이를 다루고 있다. 그럼에도 불구하고 우리나라 또한 독일과 마찬가지로 이에 대한 만족할만한 해결을 보지 못하고 여전히 공법학의 최고난제영역 중의 하나로 남겨져 있다. 기존의 한국에서의 논의는 대체적으로 분리이론을 택할 것인지 아니면 경계이론을 택할 것인지, 나아가 이와 관련하여 수용유사침해보상이론 및 수용적 침해보상이론을 우리나라에서도 받아들일 수 있는지에 그 논의가 집중되어 왔다. 그러나 재산권을 규정한 우리나라 헌법 제23조와 독일 기본법 제14조의 조문이 거의 동일하면서도 근본적인 차이를 가지고 있고, 자갈채취판결이후의 독일에서의 학설상의 논의와 판례 또한 현재 많은 발전을 이루었다. 이러한 조문상의 근본적 차이와 독일의 학설과 판례의 새로운 경향을 모두 고려한다면 우리나라 헌법 제23조의 재산권 규정을 해석함에 있어서, 이제는 분리이론 또는 경계이론 어느 한쪽을 채택해야 한다든가 또는 수용유사침해보상이론 및 수용적 침해보상이론을 수용해야할지 말지의 단순한 결론을 넘어서서 한국헌법 제23조 자체의 새로운 구조적 해석론이 요구되는 시점이라고 할 것이다. 따라서 본 논문에서는 먼저 자갈채취판결이 내려지기 전까지의 공용침해보상에 대한 독일의 역사적 발전과정을 간단히 살펴보고, 자갈채취판결 이후의 독일학계의 반응 및 독일연방민사법원(BGH)의 대응을 살펴 본 후에, 현재 독일에서 일반적으로 인정되고 있는 재산권 침해에 대한 보상이론이 어떤 것인가를 먼저 밝혀보고자 한다. 이러한 역사적 인식을 바탕으로 현재 독일에서 인정되고 있는 이들 보상이론이 우리헌법 제23조의 어느 조문에 구체적으로 귀속될 수 있는 지를 분석한 후, 이를 토대로 한국헌법 제23조 고유의 구조적 해석을 통하여 새로운 공용침해보상이론을 제시해 보고자 한다.

30여 년 전 독일의 자갈채취판결로 촉발된 분리이론과 경계이론에 대한 논쟁은 우리나라에서도 여전히 그 해결을 보지 못한 헌법과 행정법의 최고 난제영역으로 남겨져 있다. 본 논문에서는 독일의 최신 재산권침해보상이론을 반영하고, 독일과 한국헌법의 재산권 조항의 ...

30여 년 전 독일의 자갈채취판결로 촉발된 분리이론과 경계이론에 대한 논쟁은 우리나라에서도 여전히 그 해결을 보지 못한 헌법과 행정법의 최고 난제영역으로 남겨져 있다. 본 논문에서는 독일의 최신 재산권침해보상이론을 반영하고, 독일과 한국헌법의 재산권 조항의 구조적 차이를 감안하여 새로운 한국고유의 재산권 해석이론을 제시하여 그 해결을 시도하였다. 본 이론에 따를 경우 (1) 수용적 침해보상이 헌법 제23조 제3항을 직접 근거로 별도의 입법 없이도 가능해져서 이로 인한 국민의 혜택은 실로 엄청날 것이다. (2) 기존의 수용유사침해보상이론의 도입론에서 간과했던 입법적 불법의 배제를 통해 종래의 수용유사침해보상이론이 범하고 있던 위헌적 사고를 바로 잡을 수 있다. (3) 나아가 일차적 권리보호 원칙에 따른 보상방법의 순위를 새롭게 정립하고 과실상계의 법리적용을 통한 보다 정밀한 수용유사침해보상이 가능할 것이다. (4) 또한 그 동안 간과해 왔던 공용제한보상에 대한 올바른 인식을 통해 그의 광범위한 활용을 통한 국민의 재산권 보호영역의 획기적인 확대효과가 기대된다. (5) 한편, 입법자는 공용제한의 경우 그 침해를 예견할 수 없다면 보조적 보상조항을 두어야함이 헌법제정권자의 의지임을 밝혀 국회가 재산권 제한입법을 하는 경우의 새로운 입법원칙을 제시함으로써 입법영역의 파급효과 또한 기대된다고 할 것이다.

1. 한국과 독일의 재산권 조항 및 이론의 본질적 차이
(1)한국헌법 제23조와 독일 기본법 제14의 가장 큰 본질적 차이점은 기본법 제14조 제3항은 오로지 ｢공용수용｣에 한정해서 보상을 규정하는 반면, 한국헌법 제23조 제3항은 ｢공용수용｣뿐만 아니라 ｢공용사용｣, ｢공용 ...

1. 한국과 독일의 재산권 조항 및 이론의 본질적 차이
(1)한국헌법 제23조와 독일 기본법 제14의 가장 큰 본질적 차이점은 기본법 제14조 제3항은 오로지 ｢공용수용｣에 한정해서 보상을 규정하는 반면, 한국헌법 제23조 제3항은 ｢공용수용｣뿐만 아니라 ｢공용사용｣, ｢공용제한｣까지도 보상을 규정하고 있다는 점이다. (2)한국헌법 제23조 제3항의 ｢공용수용｣과 ｢공용사용｣에는 분리이론이 적용될 수 있고, ｢공용제한｣에는 경계이론이 적용될 수 있다. “한계”와 “제한”은 문리적 해석에 따른다면 표현만 다를 뿐 사실상 같은 의미임에도 제1항(“한계”)과 제3항(“제한”)에서 병렬하여 사용하고 있다. 따라서 용어의 상이성에 근거를 둔 분리이론은 여기에는 적용될 수 없으며 제1항의 “한계”는 그 침해의 정도에 따라 언제든지 제3항의 “제한”으로 전환될 수 있다는 것을 시사하고 있다. 결국 헌법 제23조는 제1항에 따른 재산권의 한계규정은 보상의무가 없지만 이러한 한계규정이 특별한 희생이라는 경계를 넘어버리면 제3항의 보상의무 있는 공용제한규정으로 변하게 된다고 볼 수 있으므로 우리헌법은 이와 관련해서는 경계이론에 적합한 규율형태를 띠고 있다. (3)독일의 ‘수용적 침해보상’과 ‘조절적 보상의무 있는 내용결정’이론은 한국헌법 제23조 제3항의 “공용제한” 속에 완전히 포섭된다. “제한”이라는 개념은 원래 의도성이 포함되지 않은 중립적 개념이므로 그 제한이 의도적이든 비의도적이든 이를 다 포괄하는 광범위한 개념이기 때문이다. 반면에 “수용”은 ‘특정구역’을 정해서 그 구역의 재산권을 박탈하여 재개발 등을 하므로 우연히 발생한 비의도적 수용이란 있을 수 없고 의도성이 전제될 수밖에 없다. “사용”도 마찬가지로 ‘특정한’ 동산, 부동산, 권리 등을 공익목적으로 기한을 정해 사용하는 것이므로 우연히 발생한 비의도적인 사용이란 상정할 수 없다. 기존의 수용적 침해보상이론의 도입을 주장하는 학설들은 헌법 제23조 제3항의 공용제한이 의도적 제한에 한정된다고 보는 것을 전제하고 있다. 그러나 우리헌법이 단지 “제한”이라고만 규정했음에도 이를 “의도적 제한”이라고 해석해야만 하는 법적근거는 어디에도 존재하지 않는다. 이는 “수용”만이 규정되어 있는 독일 기본법의 이론을 수입하면서 수용이 전제하고 있는 의도성이 우리헌법 제23조 제3항 전부에 적용되는 것으로 관성적으로 해석함에서 생긴 오류인 것으로 보인다. 즉, 우리 헌법제정권자가 “수용”, “사용” 말고도 “제한”을 따로 규정한 것은 바로 이 비의도적 침해(수용적 침해)까지도 고려하여 보상의무를 부과코자 한 것이다.
2. 새로운 재산권침해보상이론(분리이론 경계이론 병용론)
(1)독일의 수용적 침해보상이론의 영역은 우리헌법 제23조 제3항의 ｢공용제한｣규정에 직접 근거하여 그 보상의무가 주어지므로 수용적 침해보상이론의 도입가능성을 논하는 기존의 교과서의 태도는 옳지 않다는 것이다. 우리헌법에는 “수용적 침해보상”이나 “보상의무 있는 내용결정”이라는 용어자체가 불필요하다. (2) ‘위법한’ 공용침해(수용ㆍ사용ㆍ제한)에 대한 보상 문제는 우리헌법 제23조의 유일한 공백분야이다. 이에는 독일의 수용유사침해보상이론이 도입될 필요가 있다. 이 경우 당연히 기존에 존재하는 구제수단인 취소소송이나 헌법소원 등을 통하여 존속보호를 우선 시도하고 그것이 불가능한 경우 법원의 해석에 의한 유사공용침해보상을 인정해주어야 한다(일차적 권리보호 우선의 원칙). 이때 소송기간 도과처럼 소송을 통한 방어기회(존속보호)를 재산권자 자신의 책임으로 놓쳐버렸을 경우에는 민법 제396조(과실상계)의 법리를 원용하여 과실비율에 따라 유사공용침해보상액을 감경하는 것이 옳다고 본다. (3) 입법적 불법의 경우는 유사공용침해보상에서 제외된다. 한국의 기존논의는 특히 보상규정이 없는 공용침해법률의 경우 헌법 제23조 제3항의 성질을 어떻게 보아 그 보상을 해줄 수 있을 것인가에 집중되어 있었다. 그러나 독일연방헌법재판소의 1981년 자갈채취판결이후 독일연방통상법원(BGH)은 줄곧 입법적 불법을 수용유사침해보상에서 제외하고 있다. 입법적 불법이란 불가분조항에 따라 수용법률에 보상규정을 두어야 함에도 이를 두지 않은 경우를 말하고 BGH는 입법적 불법의 수용유사침해보상에서의 제외 이유로 헌법상의 의회의 재정특권을 들고 있다. 따라서 이러한 입법적 불법의 배제를 고려하지 않은 기존 교과서나 논문의 수용유사침해보상이론 도입여부에 대한 논의는 의회의 재정특권을 무시한 위헌적 논의라고 할 것이다. 입법적 불법의 경우 취소소송이나 헌법소원 등을 통한 존속보장이나 새로운 입법을 통해 해결해야지 수용유사침해보상을 인정해서는 안 된다.