(1) 현행 민법규정
대리권 없는 자가 타인의 대리인으로서 대리행위를 한 경우, 본인이 추인하지 않고 표현대리가 성립하지 않는 한 본인에 대하여 법률효과는 발생하지 않는다(제130조). 이 때 대리권의 존재를 믿었고 본인에 대한 효과의 귀속을 기대하였던 상대방은 대 ...

(1) 현행 민법규정
대리권 없는 자가 타인의 대리인으로서 대리행위를 한 경우, 본인이 추인하지 않고 표현대리가 성립하지 않는 한 본인에 대하여 법률효과는 발생하지 않는다(제130조). 이 때 대리권의 존재를 믿었고 본인에 대한 효과의 귀속을 기대하였던 상대방은 대리의 효과가 발생하지 않음으로 인하여 손해를 입을 수 있고, 이러한 경우에 민법은 상대방이 그의 선택에 따라 무권대리인에게 이행을 청구하거나 손해배상을 청구할 수 있는 것으로 규정하고 있다(제135조 제1항). 무권대리인의 책임을 정하고 있는 이 규정은 무권대리행위로 인하여 불이익을 입을 수 있는 상대방을 구제하기 위한 것이고, 연혁적으로는 독일민법 제179조와 일본민법 제117조를 본받은 것이다. 물론 우리민법 제135조의 제정과정에서도 많은 논란이 노정된 것처럼, 상대방이 무권대리인에 대하여 손해배상책임 외에 이행책임을 선택적으로 청구할 수 있게 함으로써, 그 책임의 구체적 성질이나 근거 등에 대한 해석상의 많은 어려움을 야기하고 있다.
(2) 민법학계의 일반적 해석론
무권대리인 책임의 근거에 관한 우리나라 민법학계의 일반적 해석론은 대리권 없는 자가 마치 대리권이 있는 것처럼 상대방과 계약을 체결하였으므로 그에게 대리권이 있다고 믿은 상대방의 신뢰와 거래안전 보호 및 대리제도의 신용을 유지하기 위한 것으로 본다. 그리하여 이 책임의 법적 성격을 무권대리인의 과실 여부에 관계없이 인정되는 법정의 무과실책임으로 이해하고, 그 구체적인 내용은 대리인처럼 행위한 자가 유권대리인 경우 본인에게 발생하는 것과 동일한 책임을 지는 것이며, 상대방이 이행책임을 선택하게 되면 현명을 하지 않은 타인권리매매의 매도인책임과 같은 결과가 되고, 상대방이 손해배상책임을 선택할 경우에는 본인에 대한 효과가 귀속되지 않음에도 이행이익을 배상해야 하는 것으로 해석한다. 우리 대법원도 무권대리인 책임의 법적 성격이나 근거에 관하여 민법 제135조는 ‘무권대리인의 무과실책임에 관한 규정’이라고 전제하고 있다.
(3) 구체적 의문점
일반적 견해에 대하여는 다음과 같은 의문이 제기될 수 있다. ① 민법 제135조에 따라 상대방이 무권대리인에게 이행책임을 추궁하는 경우, 무권대리인은 유권대리라면 본인이 상대방에게 부담하여야 할 급부와 같은 내용의 책임을 진다고 하는데, 무권대리인에 대한 법률행위적 효과를 부정하면서 그 책임의 내용을 유효한 대리행위에 의하여 본인에게 발생한 것과 동일한 책임을 지우는 근거가 무엇인지 의문이다. ② 상대방이 손해배상책임을 선택할 경우 그 배상범위는 이행이익이라고 하는데, 무권대리행위의 효력을 인정하지 않으면서 배상범위를 신뢰이익이 아니라 이행이익으로 확장하는 근거가 무엇인지 의문이다. ③ 민법은 상대방의 악의나 과실이 있는 경우에는 책임을 부정하지만(제135조 제2항), 무권대리인의 선의나 악의, 과실 여부로 책임의 경중을 구별하지 않고 있는데, 특히 무권대리인이 대리권의 흠결을 알지 못하고 또 그에게 과실을 인정할 수 없는 경우에조차 유효한 계약과 같은 내용의 책임 내지 이행이익의 배상을 인정하는 것은 너무 과도한 책임이 아닌지 의문이다. 이러한 의문이 제기된 결정적 이유는 민법 제135조가 무권대리인의 책임으로서 ‘이행책임’을 규정하였기 때문이고, 그로 인하여 본인에게 효력이 발생한 것과 동일한 내용의 책임으로 해석하며, 손해배상책임 역시 이행이익의 배상까지 인정할 수밖에 없는 결론에 이른 것이다.
(4) 입법론의 내용
일반적인 해석론의 어려움을 타파하기 위해서 본 논문은 종국적으로 민법 제135조를 개정해야 할 것이라고 판단하였다. 우선 상대방에 대한 이행책임은 거의 불능에 이르므로 삭제해야 할 것이다. 매매계약을 상정할 때 무권대리인은 타인의 권리에 속한 물건을 처분한 것이고, 이 때 본인이 추인하거나 소유권을 이전해 주지 않으면 무권대리인은 상대방에게 목적물을 이전해 줄 수 없다. 그렇다면 이행책임은 무의미한 내용에 지나지 않으며 오히려 이로 인하여 손해배상의 범위가 확장되는 불합리성을 잉태하고 말았다. 즉 무권대리행위의 효과가 본인에게 발생하지 않는다는 것은 본인에 대하여 무효와 같으므로 손해배상의 범위 역시 민법 제535조에 비추어 신뢰이익에 그쳐야 할 것인데, 일반적인 해석론은 이를 이행이익으로 확장하고 있기 때문이다. 나아가 대리권의 부존재에 대한 인식 여부의 책임은 대리인 자신에게 더욱 엄격하게 적용되어야 한다. 즉 대리인은 대리권이 있다고 믿고 대리행위를 하는 경우도 있으며 자신에게 대리권이 없다는 것을 알면서 대리행위로 나아가는 경우도 있기 때문에, 손해배상의 범위는 대리권 흠결에 대한 무권대리인 스스로의 인식이나 과실 여부에 따라 달리 정하는 것이 바람직할 것이다.

(1) 현행 민법규정의 합리적 해석기초 제공
우리민법 제135조에서 규정하는 무권대리인 책임의 구체적 내용에 대한 일반적 해석론은 유권대리였더라면 본인에게 귀속되어야 할 효과와 동일한 내용의 책임을 무권대리인에게 지우는 것이라고 하거나 유효한 계약에 준하는 ...

(1) 현행 민법규정의 합리적 해석기초 제공
우리민법 제135조에서 규정하는 무권대리인 책임의 구체적 내용에 대한 일반적 해석론은 유권대리였더라면 본인에게 귀속되어야 할 효과와 동일한 내용의 책임을 무권대리인에게 지우는 것이라고 하거나 유효한 계약에 준하는 책임을 인정하는 것이라고 한다. 그리하여 무권대리행위에 의한 쌍무계약이 성립한 경우 상대방이 이행책임을 선택하게 되면 무권대리인은 상대방에 대하여 반대급부청구권을 가지는데, 이 역시 법정의 권리로 이해하고 동시이행항변권이나 하자담보청구권, 해제⋅해지권 역시 인정된다고 한다. 그런데 이러한 태도가 무권대리인이 무거운 책임을 져야 한다는 당위적 결론을 전제로 하고 있지만, 왜 유효한 계약에 유사한 책임이나 본인에게 발생되는 효과와 동일한 책임을 져야 하는 지에 대해서는 구체적 설명이 없다. 즉 무권대리인에게는 본인에게 효과를 귀속시킬 의사가 있었을 뿐 자신에게 귀속시킬 의사는 없었고, 상대방 역시 무권대리인과의 법률효과를 의욕한 것이 아니므로, 무권대리인과 상대방 사이의 대리행위는 불성립이거나 무효일 것이다. 그럼에도 계약에 유사하다거나 본인에게 발생하는 효과와 동일한 내용의 책임을 무권대리인에게 인정한다는 것은 무권대리인 책임의 근거를 의제의 원리에 기대어 설명하는 편의적 해석일 뿐이다. 그러므로 본 논문에서 밝힌 바와 같이 민법 제135조의 입법과정에 영향을 미친 묵시적 보증의사론에서 무권대리인의 책임근거를 찾고, 나아가 무권대리인과 상대방 사이의 무권대리행위를 유권대리와 유사하게 다루는 보증관계로 해석함으로써, 그들 사이의 구체적인 법률관계를 합리적으로 해석할 수 있을 것이다.
(2) 외국 입법례의 검토를 통한 책임구성의 변화유도
무권대리인의 책임에 관한 법률관계가 복잡하게 얽힌 배경에는 현행민법 제135조의 규정내용으로서 이행책임이 포함되었기 때문이다. 일반적인 해석론이 무권대리행위를 무효라고 하면서도 반대급부와의 관계 등에서 유효한 효과를 인정하고, 상대방이 손해배상책임을 선택하는 경우 그 손해배상 범위를 이행이익으로 해석할 수 밖에 없는 이유인 것이다. 이에 관한 외국의 입법례는 크게 두 가지로 나뉜다. 하나는 우리민법과 동일하게 이행책임과 손해배상책임을 병존시키는 것이고, 다른 하나는 손해배상책임만 규정하는 것이다. 전자에는 우리민법 제135조에 직접적으로 영향을 미친 독일민법 제179조(직접적 영향은 제1초안 제125조)와 일본민법 제117조가 있을 뿐이다. 후자에는 이들보다 먼저 제정된 프랑스민법 제1120조, 스위스채무법 제39조도 있고, 이탈리아민법 제1398조, 대만민법 제110조뿐만 아니라 대리에 관한 미국의 제3차 리스테이트먼트 §6:10, UNIDROIT의 대리에 관한 국제물품매매협약 제16조나 PICC 2.2.6(1), PECL 3:204(2), DCFR(2009) II-6:107(2) 역시 마찬가지이다. 무권대리인의 책임에 관한 국제적인 규율의 방향이 손해배상책임으로 귀일되고 있으며, 이는 우리민법의 개정방향을 제시하는 것이기도 하다.
(3) 민법개정안의 제안
민법 제135조는 2011.3.7, 법률 제10429호에 의하여 다소 수정되었다(2013.7.1.시행). 물론 성년후견제도의 시행과 더불어 ‘행위무능력자’를 ‘제한능력자’로 하는 등 약간의 자구수정과 문장의 변화가 있었을 뿐, 내용상의 큰 변화는 없다. 그러나 본 논문에서는 민법의 해석론이나 국제적인 입법동향에 비추어, 다음과 같이 개정되어야 함을 제안하였다. ① 제1항에서는 “다른 자의 대리인으로서 계약을 맺은 자가 그 대리권을 증명하지 못하고 또 본인의 추인을 받지 못한 경우에 그는 상대방에 대하여 손해를 배상할 책임이 있다”고 규정한다. 이행책임을 배제하는 것은 현실적으로도 실현되는 경우가 없을 뿐만 아니라 그 실질은 손해배상책임이기 때문이다. ② 제2항에서는 “대리권이 없음을 알지 못하고 그에 대하여 과실이 없는 경우에는 상대방이 대리권의 존재를 믿었음으로 인하여 받은 손해를 배상하여야 한다. 다만 그 배상액은 계약이 유효함으로 인하여 생길 이익액을 넘지 못한다”고 규정한다. 무권대리인에게 과실이 없는 경우에 한하여 신뢰이익의 배상책임을 지움으로써, 그 반대해석상 제1항은 무권대리인이 악의이거나 과실이 있는 경우에 이행이익의 배상책임을 지우게 된다. ③ 제3항은 “대리권이 없다는 사실을 상대방이 알았을 때 또는 대리인으로서 계약을 맺은 자가 제한능력자일 때에는 전2항을 적용하지 아니한다”고 규정한다. 상대방이 무권대리인의 대리권 흠결을 알 수 있었을 때에도 무권대리인의 책임을 면제하는 것은 상대방에게 지나치게 불리하므로, 무권대리인의 책임을 배제하는 상대방 측의 요건으로서 ‘상대방이 대리권 없음을 알 수 있었을 때’는 삭제하고, 나머지는 현행대로 유지한다.

(1) 무권대리인 책임의 근거에 대한 일반적 해석
무권대리인의 책임근거에 대한 일반적 해석론은 이른바 ‘신뢰책임설’로서 무권대리인과 대리행위를 한 상대방의 신뢰를 보호하고 그를 구제하기 위하여 인정된 책임이며, 이를 통하여 거래안전을 보호하고 대리제도의 신용 ...

(1) 무권대리인 책임의 근거에 대한 일반적 해석
무권대리인의 책임근거에 대한 일반적 해석론은 이른바 ‘신뢰책임설’로서 무권대리인과 대리행위를 한 상대방의 신뢰를 보호하고 그를 구제하기 위하여 인정된 책임이며, 이를 통하여 거래안전을 보호하고 대리제도의 신용을 유지할 수 있다고 한다(이 외에도 무권대리인의 자기결정이나 자기책임의 원리에서 도출된다고 하는 ‘표시책임설’과 무권대리인이 대리권 없음으로 인하여 발생 가능한 위험을 상대방보다 잘 방지할 수 있고 적어도 위험원에 보다 근접해 있기 때문에 지는 책임이라는 ‘위험귀속설’ 등이 있다). 그러나 무권대리인의 책임근거를 상대방의 신뢰와 거래안전의 보호, 대리제도의 신용과 같은 외부적 요인에서 찾는다면, 무권대리인의 대리권의 흠결에 대한 인식여부나 과실의 존재여부와 관계없이 동일한 책임이 인정되어야 할 것이다. 나아가 책임의 내용 역시 무권대리행위임에도 유권대리행위의 경우 본인이 상대방에게 부담하는 것과 같은 무거운 책임을 무권대리인에게 지우는 것은 상대방의 신뢰에 근거하는 책임으로서는 너무 과도하고, 무권대리행위에는 법률행위적 효과가 존재하지 않음에도 존재하는 것처럼 하는 일종의 의제적 이론구성이며 논리적 비약일 뿐이다. 그리하여 민법 제135조의 입법경위와 무권대리인의 주관적인 귀책성 여부에 따른 유형적 검토를 통하여 그 책임의 근거를 새롭게 발견할 필요성이 있다.
(2) 민법 제135조의 입법배경 검토
민법 제135조는 독일민법 제1초안과 이를 계수한 일본민법 제117조의 직접적인 영향을 받은 것이다. 독일민법 제정과정에서 제1초안 제125조는 상대방의 선택에 따른 이행책임 또는 손해배상책임을 규정하였고, 그 근거는 본인의 추인이나 대리권의 존재에 대한 보증약속이 무권대리행위에 묵시적으로 포함되어 있기 때문이라고 해석하였다. 일본민법 제117조는 이러한 독일민법 제1초안 제125조의 절대적 영향을 받아서 제정되었으며, 기초위원들 역시 무권대리인에게 대리권의 존재 및 본인의 추인에 대한 담보책임을 지우는 것이 그 취지라고 설명하였다. 그런데 독일민법 제2초안과 현행 독일민법 제179조는 제1초안의 제정 당시에 원용되었던 묵시적 보증약속론을 폐기하였고, 무권대리인의 책임을 상대방 보호를 위한 무과실의 법정책임으로 이해하였다. 그러나 입법시기에 비추어 우리민법 제135조는 독일민법 제1초안과 일본민법의 묵시적 보증약속에 근거하고, 이것이 현명을 통하여 상대방에게 표시되었기 때문에 부담하는 책임이라고 해석해야 할 것이다. 이와 같은 무권대리인의 의사적 요소가 책임의 근거가 되기 때문에, 무권대리인과 상대방 사이에 대리행위의 법률행위적 효력을 인정할 수 있게 되고, 그 결과 본인에게 무효인 무권대리행위에 대하여 유효한 효과발생과 유사한 결과를 인정하게 되는 일반적 해석론의 논리적 비약을 피할 수 있게 된다.
(3) 무권대리행위의 특성 및 유형에 따른 책임의 근거
무권대리인의 보증의사를 추단하는 것은 무권대리행위의 다음과 같은 특성에 근거하고 있다. ① 무권대리인이라 하더라도 대개 본인과 사이에 위임이나 도급, 고용 등 기초적 내부관계가 유효하게 존재하는 경우가 많고, 이러한 관계에 의하여 본인의 일을 대신할 수 있는 자의 지위에 있기 때문에, 대리권이 없는 경우에도 자신의 대리권 존재나 본인의 추인에 대한 믿음을 갖게 되고, 이를 상대방에게 현명함으로써 묵시적 보증의사를 나타내는 것이라고 할 수 있다. ② 무권대리행위를 하는 경우 대리권은 존재하지 않지만 본인에게 효과를 귀속시키기 위한 현명은 존재하므로, 현명의 법적 성격을 대리행위의 법률적 효과를 본인에게 귀속시키려는 의사, 즉 대리적 효과의사라고 하든, 의사의 통지나 관념의 통지라고 하든, 이를 통하여 무권대리인의 묵시적 보증의사가 상대방에게 표시될 수 있다는 점에는 의문이 없다. 이러한 특성을 고려하여 무권대리인 책임의 근거와 관련된 묵시적 보증의사의 발현형태를 살펴보면 다음과 같다. ① 대리권의 흠결을 알고 있는 무권대리인이 상대방과 계약을 체결하였다는 것은 본인의 추인을 받을 수 있다는 믿음을 가진 것으로 볼 수 있으므로 ‘본인의 추인에 대한 묵시적 보증의사’에 근거하고, ② 대리권 흠결에 대하여 선의인 경우에는 무권대리인 자신에게 대리권이 존재한다는 믿음을 가진 상태에서 상대방과 계약을 체결한 경우이므로 ‘대리권의 존재에 대한 묵시적 보증의사’에 근거한다고 볼 수 있을 것이다. 대체로 기초적 내부관계가 있고 현명도 있지만 대리권 수여행위 자체가 없는 경우는 무권대리인이 대리권의 흠결에 대하여 악의인 경우이고, 대리권 수여행위는 있었으나 그 효력을 상실한 경우에는 무권대리인이 대리권의 흠결에 대하여 선의인 경우가 많을 것이다.