1. 문제제기

부동산명의신탁과 부동산양도담보는 목적부동산이 수탁자나 채권자의 명의로 등기되어 있다는 점, 수탁자나 채권자가 목적부동산을 타인에게 유효하게 처분할 수 있는 지위를 가지는 점, 대내적으로는 부동산명의자가 소유권을 취득하는 것이 아니며 부 ...

1. 문제제기

부동산명의신탁과 부동산양도담보는 목적부동산이 수탁자나 채권자의 명의로 등기되어 있다는 점, 수탁자나 채권자가 목적부동산을 타인에게 유효하게 처분할 수 있는 지위를 가지는 점, 대내적으로는 부동산명의자가 소유권을 취득하는 것이 아니며 부동산을 점유사용하고 있지 않다는 점 등의 공통점을 가지고 있다. 그러나 대법원은 부동산양도담보의 목적물을 채권자가 변제기전에 처분하는 행위와 부동산명의신탁관계에 있는 수탁자가 부동산을 처분하는 행위를 구체적인 사례에 따라 횡령죄 또는 배임죄로 의율하고 있다. 횡령죄와 배임죄는 형법상 하나의 조문에 같은 형벌로 규정되어 있으므로 양 죄의 구별은 실익이 없다고 치부될 수 있다. 그러나 구체적인 사례에 따라 횡령죄 또는 배임죄의 성립여부에 따라 특정경제범죄가중처벌등에관한특례법 적용여부, 죄수론 관계, 제3취득자의 장물죄 여부 등과 관련하여 적지 않은 영향을 미쳐왔다. 특히 불가벌적사후행위와 관련하여 부동산처분행위에 따른 횡령죄가 성립하느냐, 또는 배임죄가 성립하느냐의 여부에 따라 죄수론에 있어서 엄청난 파급적인 효과를 불러일으켰다. 그리하여 배임죄와 횡령죄의 구별문제에 있어서 첨예하게 대립되어 왔다. 그러나 최근의 대법원은 부동산명의수탁자의 처분행위에 있어서 횡령죄가 성립할 경우에 횡령으로 인한 이득액을 재물의 가격으로 산정해 왔던 종전의 판례와는 달리 실질적 가치이득으로 산정함에 따라 횡령죄와 배임죄의 구별문제는 많이 희석되고 있다. 이에 횡령죄를 배임죄에 대한 특별관계로 이해해왔던 다수설은 과연 최근의 대법원판례의 변화 이후에 있어서 형법상 횡령죄가 배임죄의 관계상 실질적인 가치를 가지는가를 연구해 보고자 한다.

2. 실무상 차이점

O 특경법과 관련하여 –
횡령죄와 배임죄에 있어서 이득액이 5억 이상일 경우 가중처벌됨.
대법원은 배임죄에 있어서 재산상 손해는 인정할 수 있으나 그 가액을 구체적으로 산정할 수 없을 경우에는 특경법위반으로 처벌할 수 없다고 함(대법원 2001.11. 13, 2001도3531).

우리 형법 355조는 동일조문에서 횡령죄와 배임죄를 규정하고 있으며, 형벌 또한 동일 법정형으로 처벌하고 있다. 이에 횡령죄와 배임죄의 관계가 문제되고 있다. 학설은 재산상의 이익은 재물을 포함하고 있으므로 재물을 객체로 하는 횡령죄는 배임죄에 대한 특별관계로 ...

우리 형법 355조는 동일조문에서 횡령죄와 배임죄를 규정하고 있으며, 형벌 또한 동일 법정형으로 처벌하고 있다. 이에 횡령죄와 배임죄의 관계가 문제되고 있다. 학설은 재산상의 이익은 재물을 포함하고 있으므로 재물을 객체로 하는 횡령죄는 배임죄에 대한 특별관계로 보고 있는 것이 다수설이며, 이에 반해 양죄는 택일관계라든지, 서로 교착되는 부분은 택일관계에 있다고 보는 것이 소수설이다. 대법원은 양죄는 배신설에 근거하고 있으며, 동일 법정형으로 규정되어 있는 점을 근거로 횡령죄에 해당하더라도 배임죄로 처벌하여도 위법이 아니라고 판시하여 횡령죄와 배임죄의 관계를 그다지 중요시 하지 않는 입장인 듯하다. 그러나 횡령죄와 배임죄는 특정경제범죄가중처벌등에 관한 법률 적용에 있어서는 상당히 중요한 문제로 등장할 뿐만 아니라, 후속행위에 있어서 범죄의 성립여부에 관한 문제는 피고인의 이익에 있어서 중요한 요소가 된다. 따라서 횡령죄는 배임죄와의 관계에서 과연 어떠한 지위를 가지는지를 살펴보고자 하며, 이에 대한 결론은 여태까지 주장되던 이론과는 달리 횡령죄의 기본범죄를 중심으로 배임죄는 횡령죄에 대한 보충적인 관계에 있음을 역설하고자 한다.