2002년 말 길거리흡연을 규제하는 내용의 ‘국민건강증진법중개정법률안’이 국회에 제출되면서 그 동안 사회적 추세로만 여겨왔던 금연에 관한 논의가 학문적으로 본격화되기 시작하였다. 최근에는 헌법재판소가 ‘국민건강증진법시행규칙 제7조 위헌확인’사건에서 흡연자의 ...

2002년 말 길거리흡연을 규제하는 내용의 ‘국민건강증진법중개정법률안’이 국회에 제출되면서 그 동안 사회적 추세로만 여겨왔던 금연에 관한 논의가 학문적으로 본격화되기 시작하였다. 최근에는 헌법재판소가 ‘국민건강증진법시행규칙 제7조 위헌확인’사건에서 흡연자의 흡연행위의 제한에 관한 헌법적 법리를 확립하기도 하였다. 헌재 2004.8.26. 2003헌마457, 헌재판례집 16-2(상), 355면 이하.
그러나 헌법재판소의 동 판결 뿐만 아니라 그 동안 이와 관련된 연구문헌에서는 비흡연자 보호만을 중심으로 그 논의를 전개하고 있다. 이는 흡연자를 비흡연자의 기본권에 대한 ‘적’으로만 간주하는 것으로 이해하게 한다. 하지만 이와 달리 흡연자에게도 헌법적으로 보호되는 최소한의 이익이 있다는 점을 간과해서는 아니 된다. 비록 사회적 추세가 흡연을 혐오하고 금연을 최선의 것으로 여기고 있지만, 이러한 출발이 헌법적으로 타당한 것이라고 할 수 있을 것이다.
이를 전제로 한다면, 결국 비흡연자와 흡연자간에는 헌법상 상호간의 충돌이익이 발생하고, 이를 해결하기 위하여 기본권충돌법리가 동원되어야 할 것이다. 그러나 이러한 해결은 다른 의미에서 보면, 비흡연자와 충돌하지 않는 경우에서는 흡연자의 이익도 존중해야 함을 의미하는 것이기도 하다. 따라서 흡연자의 헌법적 이익은 특정한 경우에 비흡연자의 이익과 병존할 수 있는 것이 된다.
이처럼 헌법상 존재하는 양 당사자의 이익을 어떻게 어떠한 방법으로 양립시킬 것인가, 나아가 담배연기로부터 비흡연자의 기본권을 보호해야할 의무를 부담하는 국가에 대하여 비흡연자의 보호청구권은 어떠한 경우에 어떠한 범위로 인정할 수 있는가, 반대로 흡연자의 비흡연자에 의한 흡연행위침해에 대하여 보호청구권의 실현은 가능한가 등이 이론적으로 검토되어야 한다.
본 연구는 이러한 논의에 관한 이론적 토대를 마련하여 흡연자와 비흡연자의 헌법적 이익을 조화시킴으로서 사회통합을 촉진시키고자 하는 것에 목적이 있다.

본 연구는 최근 사회적 논의가 가중되고 있는 금연구역지정, 즉 실내외금연구역지정과 관련한 법이론적 토대를 마련하는 것에 기여할 것으로 기대된다.
(1) 밀폐된 실내공간에서 그 동안 입법적으로 크게 고려하지 않았던 당해 시설의 관리자 의무, 즉 비흡연자 보호 및 ...

본 연구는 최근 사회적 논의가 가중되고 있는 금연구역지정, 즉 실내외금연구역지정과 관련한 법이론적 토대를 마련하는 것에 기여할 것으로 기대된다.
(1) 밀폐된 실내공간에서 그 동안 입법적으로 크게 고려하지 않았던 당해 시설의 관리자 의무, 즉 비흡연자 보호 및 흡연자 보호를 위한 시설설치의무에 관한 이론적 토대를 제시할 것으로 기대된다. (2) 또한 실외 및 길거리흡연규제와 관련하여 그 지정지역의 기준을 어떻게 마련할 것인가 그리고 (3) 법률 외에 최근 논의되고 있는 지방자치단체 자체의 조례로서 이를 지정할 수 있는가 등에 관한 입법지침을 제시할 것으로 기대된다.

아울러 본 연구는 최근 국가차원에서 전개되고 있는 범국민적인 금연정책에 있어서 문제되는 법적 제문제를 해결하는 지침을 제시할 것으로 기대된다.

우선 본 논제에서 검토되어야 할 것은 흡연자의 흡연행위와 비흡연자의 담배연기로부터 자유로운 영역 및 담배를 피우지 않을 자유를 헌법상의 기본권으로 볼 수 있는가의 문제이다.
비흡연자의 담배연기로부터의 그리고 담배를 피우지 않을 자유의 기본권성문제는 헌법 ...

우선 본 논제에서 검토되어야 할 것은 흡연자의 흡연행위와 비흡연자의 담배연기로부터 자유로운 영역 및 담배를 피우지 않을 자유를 헌법상의 기본권으로 볼 수 있는가의 문제이다.
비흡연자의 담배연기로부터의 그리고 담배를 피우지 않을 자유의 기본권성문제는 헌법 제10조와 제37조 제1항 및 제17조를 근거로 판단할 수 있을 것이다. 또한 생명권을 근거로 하여서도 판단될 수 있을 것이다. 이로부터 구체화된 비흡연자의 권리를 ' 혐연권’이라고 부르고 있다.
이와 마찬가지로 흡연자의 흡연행위에 대한 기본권성문제도 헌법 제10조와 제37조 및 제17조를 근거로 하여 판단할 수 있을 것이다. 이에 따라 흡연자의 흡연행위 또한 ‘흡연권’이라는 기본권으로부터 보호될 수 있을 것이다.
이처럼 본 연구는 기본권으로서 흡연자의 흡연권과 비흡연자의 혐연권 이라는 전제에서 출발하여, 흡연자와 비흡연자가 공존하는 장소(실내)에서 의 양자를 조화시키기 위한 헌법이론을 구축한다. 즉 흡연자의 기본권과 비흡연자의 기본권이 공존하는 장소에서 충돌할 때, 우선 비흡연자를 보호할 시설관리자 등의 의무가 존재하는가, 그리고 흡연자의 흡연권을 완전히 배제할 수 있는가 등을 검토한다. 이러한 이론적 논리는 입법을 행함에 있어서 영업장에서 비흡연자를 보호하기 위하여 흡연자의 흡연권을 완전히 배제하는 입법이 가능한가 그리고 영업자에게 비흡연자를 보호하기 위한 시설의 설치의무를 부담시킬 수 있는가 등과 관련하여 의미를 가진다.
이와 달리 흡연자와 비흡연자가 공존하는 밀폐된 장소가 아니라 실외에서도 비흡연자를 보호하기 위하여 흡연자의 흡연권을 제한할 수 있는가 그리고 제한하는 경우에도 흡연권을 ‘0’으로 축소시킬 수 있는가가 검토되어야 한다. 이는 최근 국회 및 지방자치단체를 중심으로 논의되고 있는 ‘법률’로서, ‘조례’로서의 실외금연구역지정 또는 길거리흡연규제와 더불어 중요한 의미를 가진다. 특히 이와 관련하여 설정해야 할 기준으로서 실외금연 및 길거리 흡연규제를 정하는 경우 어떠한 지역에 한하여 정할 것인가하는 것이 문제시 된다. 이 경우에는 최소한 흡연권을 헌법적으로 고려하여 그 기준을 설정하여야 한다. 왜냐하면, 그 규제에 의하여 ‘흡연권’의 본질적 내용이 침해되어서는 아니 되기 때문이다. 또한 지방자치단체의 ‘조례’로서도 흡연권의 제한이 가능할 수 있는가의 문제도 검토되어야 한다.

그리고 비흡연자의 혐연권으로부터 국가의 혐연권보호의무관계가 형성될 뿐만 아니라 흡연권보호의무도 성립한다. 이와 관련하여서는 국가의 기본권보호의무이론을 검토할 필요가 있다.
국가의 기본권보호의무와 관련할 때, 특히 흡연자에 의한 혐연권의 침해로부터 비흡연자가 보호청구권를 가지는가, 보호청구권을 행사했음에도 불구하고 국가의 부작위로부터 손해가 발생하였을 경우 그 배상청구가 가능한가 등을 검토할 필요가 있다. 이러한 문제는 종국적으로 입법자가 금연관계법 등을 제정함에 있어서 준수해야할 지침으로서 그 부작위 및 비흡연자보호수준 등의 문제로 귀착되게 될 것이다.

이와 마찬가지로 비흡연자로부터 흡연자의 흡연권 보호를 국가의 의무로 할 수 있는가에 관하여 검토되어야 한다. 이 경우에는 “모든 국민은 보건에 관하여 국가의 보호를 받는다”고 규정하고 있는 헌법 제36조 제3항과 관련하여 검토할 필요가 있을 것이다.

이상을 위하여, 국내자료뿐만 아니라 비교법적 방법을 동원하여 현재 유럽, 특히 독일을 중심으로 문제시 되고 있는 흡연규제에 관한 제 자료를 분석·검토하고 이로부터 그 시사점을 도출하고자 한다.