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https://www.krm.or.kr/krmts/link.html?dbGubun=SD&m201_id=10007630&local_id=10011857
국가보안법제에 대한 비교법적 연구
Reports NRF is supported by Research Projects( 국가보안법제에 대한 비교법적 연구 | 2004 Year | 오동석(아주대학교) ) data is submitted to the NRF Project Results
Researcher who has been awarded a research grant by Humanities and Social Studies Support Program of NRF has to submit an end product within 6 months(* depend on the form of business)
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  • Researchers have entered the information directly to the NRF of Korea research support system
Project Number B00528
Year(selected) 2004 Year
the present condition of Project 종료
State of proposition 재단승인
Completion Date 2006년 05월 29일
Year type 결과보고
Year(final report) 2006년
Research Summary
  • Korean
  • 한국 사회에서 해방 이후 지금까지 줄곧 논란에 휩싸인 법률을 꼽으라면 단연코 국가보안법이다. 그 제정과정에서부터 논란이 많았던 국가보안법이 제17대 국회의 개원과 더불어 그 개폐론에 다시 휩싸였지만, 아무런 결말을 보지 못한 채 아직도 잠재적 불씨를 안고 있다. 국가보안법에 대해서는 존치론, 일부개정론, 대체입법론, 완전폐지론 등 다양한 갈래의 주장이 있다. 이들 견해는 제 각각 논거를 제시하면서 동시에 다른 나라의 국가보안법제의 예를 들어 자신들의 주장을 뒷받침한다.
    그런데 그 오랜 시간동안 국가보안법에 대한 논의가 있었음에도 불구하고 다른 나라의 입법과 그 적용과 해석에 대한 체계적인 연구는 없었다. 예를 들어 1988년 대한변협이 제시한 ‘가칭 민주적 기본질서수호법 입법방향’과 1989년 평민당의 ‘민주질서보호법’(안)의 경우 독일의 형법과 결사법 그리고 일본의 파괴활동방지법 참고를 제시하고 있으나, 그 법조문에 대한 소개만이 있을 뿐 그에 대한 입법배경, 법체계상 위상, 적용사례와 판례, 평가 등 전체적인 분석을 담은 연구문헌은 없다.
    사실 그 결론이 어떠하든 간에 형법상의 국가안전에 관한 법조항을 포함하면 국가보안법제가 없는 나라가 거의 없다는 점, 입법 이후에도 그 적용과 해석에서 인권침해를 방지할 수 있는 법리가 필요하다는 점, 9․11테러 이후 국가보안법제의 국제적 동향을 고려할 필요가 있다는 점 등을 고려하여야 한다. 이런 점에서 국가보안법제, 그 중에서도 특별법제에 대한 심도 있는 비교법적 연구가 필요하다고 본다. 연구의 대상은 그간 국가보안법 개폐논의에서 주로 거론되었던, 일본, 독일, 미국, 대만 등의 국가를 비교법적 고찰의 대상으로 삼았다.
    결론적으로 각국 국가보안법제에 대한 비교법적 고찰을 통하여 아래와 같은 사실을 확인할 수 있었다.
    첫째, 각국의 국가보안법제는 양차 세계대전 혹은 동서냉전체제와 같은 전시 혹은 이데올로기 대립 상황의 산물임을 확인할 수 있었다. 그러나 전시 상황의 종료 또는 국내 정치체제의 안정과 더불어 민주주의 입헌국가 체제의 공고화를 거치면서 그러한 비상적 국가보안법제는 소멸되었다는 점이다.
    둘째, 특수한 시대적 상황의 산물로서 국가보안법제가 만들어지기는 하였지만, 그 제정 당시부터 강한 반대 여론에 직면했음을 확인할 수 있었다. 더욱이 인권친화적인 입법과 사법 체제를 갖춘 나라의 경우에는 시대적 상황의 특수성 논리보다는 인권보장의 논리가 강화되어 의회의 폐지법률 혹은 위헌심사제를 통하여 이러한 인권침해적인 국가보안특별법제는 해소되었다는 점이다.
    셋째, 국가보안특별법제의 잔재가 남아 있는 나라가 있지만, 그것에 대한 비판이 계속해서 이루어지고 있음을 감안해야 하며, 그 경우에도 그 나라의 형사법제의 특수성에 기초한 것이기 때문에 우리나라의 형사법제에서는 국가보안법과 같은 정치적인 특별형법이 있다고는 보기 어렵다.
    넷째, 그럼에도 불구하고 대한민국의 국회의 입법 그리고 헌법재판소와 법원 판례는 국가보안법 관련 사건에서 각국 보안법제에 대한 입법과 판례의 경향이 이미 몇 십 년 전에 바뀌었음에도 불구하고 그것을 뒤따라가고 있지 못하고 있음을 확인할 수 있었다. 단지 분단체제와 그로 인한 북한의 존재 자체가 헌법이 보장하는 국민의 사상․이념․표현의 자유를 광범위하게 제한하는 국가보안법의 합헌성을 담보하는 것으로 논리를 구성할 뿐이다.
  • English
  • I made a comparative study of the legal mechanisms for national security in USA, Japan, Germany and Taiwan. As a result, I came to a conclusion as below.
    Firstly, the national security laws(NSLs) was enacted under the emergency circumstances of the wartime or the ideological conflicts, for example, in/ after the World Wars or in the cold war order between the east and the west countries. After the end of the emergency circumstances or the stabilization of democratic constitutionalism by the settlement of the political system, the legislature or the judicature abolished the NSLs in the advanced countries.
    Secondly, the NSLs was confronted with a campaign against their enactment. And the advanced countries reinforced not the legal system for national security but the guarantee of human rights.
    Thirdly, though some countries have the special NSLs, it is caused by the deficiency of their criminal laws. So I believe that the advanced countries have not a political special criminal law as the NSL of the Republic of Korea(ROK).
    Finally, although the advanced countries abolished the NSLs scores of years ago, the legislature and the judicature of ROK have not nevertheless abolished the NSL. The existence of the Democratic People´s Republic of Korea by the division of the Korean Peninsula has supported the NSL of ROK that has infringes the human rights, such as the liberty of thoughts, ideology and expression.

Research result report
  • Abstract
  • 한국 사회에서 해방 이후 지금까지 줄곧 논란에 휩싸인 법률을 꼽으라면 단연코 국가보안법이다. 그 제정과정에서부터 논란이 많았던 국가보안법이 제17대 국회의 개원과 더불어 그 개폐론에 다시 휩싸였지만, 아무런 결말을 보지 못한 채 아직도 잠재적 불씨를 안고 있다. 국가보안법에 대해서는 존치론, 일부개정론, 대체입법론, 완전폐지론 등 다양한 갈래의 주장이 있다. 이들 견해는 제 각각 논거를 제시하면서 동시에 다른 나라의 국가보안법제의 예를 들어 자신들의 주장을 뒷받침한다.
    그런데 그 오랜 시간동안 국가보안법에 대한 논의가 있었음에도 불구하고 다른 나라의 입법과 그 적용과 해석에 대한 체계적인 연구는 없었다. 예를 들어 1988년 대한변협이 제시한 ‘가칭 민주적 기본질서수호법 입법방향’과 1989년 평민당의 ‘민주질서보호법’(안)의 경우 독일의 형법과 결사법 그리고 일본의 파괴활동방지법 참고를 제시하고 있으나, 그 법조문에 대한 소개만이 있을 뿐 그에 대한 입법배경, 법체계상 위상, 적용사례와 판례, 평가 등 전체적인 분석을 담은 연구문헌은 없다.
    사실 그 결론이 어떠하든 간에 형법상의 국가안전에 관한 법조항을 포함하면 국가보안법제가 없는 나라가 거의 없다는 점, 입법 이후에도 그 적용과 해석에서 인권침해를 방지할 수 있는 법리가 필요하다는 점, 9․11테러 이후 국가보안법제의 국제적 동향을 고려할 필요가 있다는 점 등을 고려하여야 한다. 이런 점에서 국가보안법제, 그 중에서도 특별법제에 대한 심도 있는 비교법적 연구가 필요하다고 본다. 연구의 대상은 그간 국가보안법 개폐논의에서 주로 거론되었던, 일본, 독일, 미국, 대만 등의 국가를 비교법적 고찰의 대상으로 삼았다.
    결론적으로 각국 국가보안법제에 대한 비교법적 고찰을 통하여 아래와 같은 사실을 확인할 수 있었다.
    첫째, 각국의 국가보안법제는 양차 세계대전 혹은 동서냉전체제와 같은 전시 혹은 이데올로기 대립 상황의 산물임을 확인할 수 있었다. 그러나 전시 상황의 종료 또는 국내 정치체제의 안정과 더불어 민주주의 입헌국가 체제의 공고화를 거치면서 그러한 비상적 국가보안법제는 소멸되었다는 점이다.
    둘째, 특수한 시대적 상황의 산물로서 국가보안법제가 만들어지기는 하였지만, 그 제정 당시부터 강한 반대 여론에 직면했음을 확인할 수 있었다. 더욱이 인권친화적인 입법과 사법 체제를 갖춘 나라의 경우에는 시대적 상황의 특수성 논리보다는 인권보장의 논리가 강화되어 의회의 폐지법률 혹은 위헌심사제를 통하여 이러한 인권침해적인 국가보안특별법제는 해소되었다는 점이다.
    셋째, 국가보안특별법제의 잔재가 남아 있는 나라가 있지만, 그것에 대한 비판이 계속해서 이루어지고 있음을 감안해야 하며, 그 경우에도 그 나라의 형사법제의 특수성에 기초한 것이기 때문에 우리나라의 형사법제에서는 국가보안법과 같은 정치적인 특별형법이 있다고는 보기 어렵다.
    넷째, 그럼에도 불구하고 대한민국의 국회의 입법 그리고 헌법재판소와 법원 판례는 국가보안법 관련 사건에서 각국 보안법제에 대한 입법과 판례의 경향이 이미 몇 십 년 전에 바뀌었음에도 불구하고 그것을 뒤따라가고 있지 못하고 있음을 확인할 수 있었다. 단지 분단체제와 그로 인한 북한의 존재 자체가 헌법이 보장하는 국민의 사상․이념․표현의 자유를 광범위하게 제한하는 국가보안법의 합헌성을 담보하는 것으로 논리를 구성할 뿐이다.
  • Research result and Utilization method
  • 1) 국가보안법 개폐를 둘러싼 국민적 합의과정에서 기초자료로 활용할 수 있다.
    1948.12.1. 국가보안법 공포 이래 국가보안법을 둘러싼 개폐논의는 그칠 날이 없었다. 정권은 국가안보가 아닌 정권안보를 위하여 국가보안법을 개정, 적용하였고, 국민들은 한편에서는 폐지를 다른 한편에서는 존치를 주장하고 있다. 동시에 남북한 교류 확대에 직면해서는 상당한 혼란을 겪고 있기도 하다.
    이런 점에서 외국의 국가보안법제 입법례에 대하여 조문 소개를 넘어서는 전체적인 비교연구는 국가보안법을 바라보는 관점에 대하여 일정한 시사점을 줄 수 있을 것이다. 그에 따라 지금과 같은 팽팽한 대립구도를 완화할 수 있는 계기를 마련할 수 있다고 본다.

    2) 학문적으로는 인권보장과 국가보안의 관계에서 구체적 상황을 고려한 헌법적 규준을 얻을 수 있다.
    국가보안법과 관련하여 가장 대표적인 법리는 미연방대법원의 ‘명백하고 현존하는 위험의 원칙’이다. 물론 미연방대법원도 이 원칙을 일관되게 적용하지 못하고 지그재그식 변화를 거쳤다. 한편 이 원칙은 판례상 원칙이므로 역사적 상황에 따른 법익형량이 달라질 수도 있다. 그런 점에서 다른 나라에서는 어떠한 헌법적 규준이 성립되었는지 그리고 ‘명백하고 현존하는 위험의 원칙’이 적용된 경우가 있는지를 고찰함으로써 인권보장과 국가보안의 관계를 판단할 수 있는 헌법적 규준을 좀더 구체화할 수 있을 것이다.

    3) 국가보안의 헌법적 의미를 해명함으로써 향후 관련 입법에 대하여도 헌법적 규준을 제시할 수 있다.
    국가보안법 개폐문제는 향후에도 존치론과 완전폐지론이 아니라면, 개정론, 폐지 후 대체입법론, 폐지 후 형법개정론 등의 가능성을 안고 있다. 그런 점에서 이 연구는 국가보안법 개폐 이후 어떠한 내용의 입법이 이루어질지, 그리고 그에 대하여 어떠한 평가를 할 수 있을지에 대하여 다른 나라의 현 상황을 분석․평가함으로써 시사점을 줄 수 있는 헌법적 규준을 또한 제시할 수 있을 것이다.

    4) 대학교육, 초․중․고교육, 일반국민의 평생교육 등에서 인권과 국가보안의 문제에 관한 기초교육자료로 활용할 수 있다.
    오랫 동안 반공이데올로기의 주입은 기성세대의 한 편에게는 일방적 수용을 초래했다. 이러한 차이는 대학생과 청소년에 대하여 일방적 국가안보교육 강조로 이어질 수도 있다. 최근 인권위원회의 설치에서 볼 수 있듯이 인권교육에 대한 관심이 높은 편이다.
    이 연구는 대학생과 청소년에게 인권과 국가보안의 문제에 대하여 교육자료로 활용할 수 있을 것이며, 향후 후속작업을 통하여 구체적 사례를 평이하게 풀어 쓴다면 좀더 흥미 있는 교육자료로 발전할 수도 있을 것이다.
  • Index terms
  • 국가보안법, 스미스법, 맥카렌법, 치안유지법, 파괴활동방지법, 급진주의자훈령
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