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https://www.krm.or.kr/krmts/link.html?dbGubun=SD&m201_id=10007632&local_id=10012138
재산권에 관한 법이론적 이해
Reports NRF is supported by Research Projects( 재산권에 관한 법이론적 이해 | 2004 Year 신청요강 다운로드 PDF다운로드 | 이준일(고려대학교) ) data is submitted to the NRF Project Results
Researcher who has been awarded a research grant by Humanities and Social Studies Support Program of NRF has to submit an end product within 6 months(* depend on the form of business)
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  • Researchers have entered the information directly to the NRF of Korea research support system
Project Number B00530
Year(selected) 2004 Year
the present condition of Project 종료
State of proposition 재단승인
Completion Date 2006년 05월 19일
Year type 결과보고
Year(final report) 2006년
Research Summary
  • Korean
  • 규범은 규칙과 원칙으로 구분할 수 있다. 이러한 구분에 따라 기본권규범은 원칙규범에 속한다. 따라서 재산권의 기본권적 보장에 관한 규범도 원칙규범으로 이해될 수 있다. 이것은 재산권에 대한 기본권적 보장이 비례성원칙에 따른 최적화를 필요로 한다는 뜻이다. 비례성원칙에 따른 최적화는 헌법 제23조 제1항 제2문과 제2항, 그리고 제3항 모두에서 필요하다. 다만 헌법 제23조 제3항은 처음부터 보상을 예정한 최적화를 내용으로 하지만 헌법 제23조 제1항 제2문 및 제2항은 처음부터 보상을 예정하지는 않지만 최적화과정에서 보상이 필요한 경우를 포함한다. 보충적으로만 적용되어야 하는 헌법 제37조 제2항에 의한 최적화의 경우에도 보상이 예정되어 있지는 않지만 최적화과정에서 보상이 필요한 경우가 있다. 결국 재산권에 대한 기본권적 보장은 반드시 최적화가 필요하고, 최적화과정에서 필수적으로 보상이 명령되는(obligatory) 경우는 헌법 제23조 제3항에 의해서 보장하고, 사안에 따라 보상이 허용되는(permitted) 경우는 헌법 제23조 제1항 제2문 및 제2항에 의해서 보장한다.
  • English
  • According to the rule/principle model of legal systems, norm can be classified into two types, rule and principle, and a legal system includes not only norms classified into the rule type but also ones classified into the principle type. Based on the model constitutional fundamental rights are the principles that need to be optimized. In here the optimization means the balancing through the principle of the proportion (der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit). The legal validity of the guarantee of property rights as the constitutional fundamental rights is simply prima-facie recognized. Therefore the guarantee of property rights as the constitutional fundamental rights can not have a definitive legal validity until the optimization of the guarantee is completed through the principle of proportion. As principles can be understood the clauses for the decision of contents and limits of the property rights (§23①), the suitability of the use of the property rights to the public interests (§23②) and the limitation of the property rights by the public needs (§23③) in the constitutional law of the republic of Korea, if the optimization through the principle of the proportion is necessary for the application of them.
Research result report
  • Abstract
  • 규범을 규칙과 원칙으로 구분하는 모델에 따라 기본권규범은 원칙으로 이해된다. 원칙은 최적화가 필요한 규범이기 때문에 기본권규범도 최적화가 필요한 규범에 속한다. 여기서 최적화란 비례성원칙에 따른 형량을 본질로 한다. 재산권에 관한 기본적 보장은 재산에 관한 법적 지위를 원칙규범으로 보장한다는 의미이다. 따라서 재산에 관한 법적 지위는 다른 기본권과 마찬가지로 타인의 기본권이나 헌법적 법익 또는 공익과 형량을 통하여 확정적 효력을 가진다. 헌법 제23조에 기본권으로 보장된 재산권은 비례성원칙에 따른 최적화를 거쳐 보상이 필요없는 제한, 조정적 보상이 필요한 제한, 정당한(완전한) 보상이 필요한 제한의 형태로 구체화된다.
  • Research result and Utilization method
  • 1. 연구결과
    (1) 규칙과 원칙의 구분: 규범은 규칙과 원칙으로 구분된다. 규칙형태의 규범이 가지는 구조적 특성은 다음과 같다. 첫째, 구체적 사안에서 규칙의 구성요건이 충족되면. 둘째, 구체적 사안에서 규칙의 구성요건이 충족되었음에도 불구하고 곧바로 법적 효과가 발생하지 않으면 그 규칙에 ‘예외조항’이 부가되어 있거나 그 규칙이 ‘무효’이기 때문이다. 셋째, 두 개의 규칙이 서로 모순을 일으키면 모순되는 규칙들 가운데 하나의 규칙에 ‘예외조항’이 부가되거나 하나의 규칙은 ‘무효’가 되어야 한다. 넷째, 규칙의 전형적인 적용방식은 ‘포섭’(Subsumtion)이다. 원칙의 특성에 상응하는 원칙의 구조적 특성은 다음과 같다. 첫째, 구체적 사안에서 원칙의 구성요건이 충족되더라도 곧바로 법적 효과가 발생하지 않는다. 둘째, 구체적 사안에서 원칙의 구성요건이 충족되어 있음에도 불구하고 곧바로 법적 효과가 발생하지 않는다고 해서 그 원칙에 ‘예외조항’이 부가되어 있거나 그 원칙이 ‘무효’이기 때문은 아니다. 셋째, 두 개의 원칙이 서로 충돌하면 충돌하는 원칙 가운데 하나의 원칙에 ‘예외조항’이 부가되거나 하나의 원칙이 ‘무효’로 되는 것은 아니다. 넷째, 원칙의 전형적인 적용방식은 ‘형량’(Abwägung)이다.
    (2) 원칙으로서 기본권: 기본권의 구성요건에 관한 좁은 구성요건이론은 공동체주의라는 공통된 이념적 기초 때문에 기본권제한에 관한 내재이론과 연계되고, 기본권의 구성요건에 관한 넓은 구성요건이론은 자유주의라는 공통된 이념적 기초 때문에 기본권제한에 관한 외재이론과 연계된다. 중요한 것은 전자의 연계는 기본권을 규칙으로 이해하는 기초가 되고, 후자의 연계는 기본권을 원칙으로 이해하는 기초가 된다는 점이다. 왜냐하면 좁은 구성요건이론과 내재이론에 따르면 기본권은 그 구성요건과 효력이 확정적이어서 더 이상 최적화가 필요없는 규칙으로 이해되는 반면에, 넓은 구성요건이론과 외재이론에 따르면 기본권은 그 구성요건과 효력이 불확정이어서 사실적 가능성과 법적 가능성에 따라 최적화가 필요한 원칙으로 이해되기 때문이다.
    (3) 원칙으로서 재산권보장: 재산권에 관한 기본권적 보장을 원칙으로 이해하기 위해서는 어떻게 재산에 관한 법적 지위가 잠정적으로 무제한의 보호를 받을 수 있는지를 검토하여야 한다. 여기서 설득력 있는 이론으로서 재산권의 "독립성(Selbständigkeit)"에 관한 이론을 들 수 있다. (4) 헌법 제23조의 해석: 헌법 제23조 제1항 제2문은 재산권을 ‘일반적이고 추상적인 형식으로’ 구체적 형성을 하면서 부수적으로 발생할 수 있는 의도하지 않은 제한과 관련되는 반면에 헌법 제23조 제3항은 이미 구체적으로 형성된 재산권에 대한 처음부터 의도하여 예상할 수 있는 제한이라는 점에서 차이가 있다. 비례성원칙에 따라 제23조 제2항과 제3항은 ① 보상이 불필요한 사회적 기속성에 따른 제한, ② 보상이 필요한 사회적 기속성에 따른 제한, ③ 보상이 필요한 공용제약에 따른 제한은 다음과 같이 연속적인 것으로 구성될 수 있다.

    2. 활용방안

    (1) 교육적 활용방안
    재산권에 관한 법이론적 분석을 법과대학의 기본권론 강의에서 활용할 수 있다.

    (2) 실무적 활용방안
    재산권에 관한 법이론적 분석을 헌법재판소의 재판실무에서 활용할 수 있다.
  • Index terms
  • 재산권, 최적화, 비례성원칙, 규칙과 원칙
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