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https://www.krm.or.kr/krmts/link.html?dbGubun=SD&m201_id=10007658&local_id=10012597
형사실체법재정비를 위한 근본고찰
Reports NRF is supported by Research Projects( 형사실체법재정비를 위한 근본고찰 | 2004 Year 신청요강 다운로드 PDF다운로드 | 허일태(동아대학교) ) data is submitted to the NRF Project Results
Researcher who has been awarded a research grant by Humanities and Social Studies Support Program of NRF has to submit an end product within 6 months(* depend on the form of business)
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  • Researchers have entered the information directly to the NRF of Korea research support system
Project Number B00546
Year(selected) 2004 Year
the present condition of Project 종료
State of proposition 재단승인
Completion Date 2006년 05월 03일
Year type 결과보고
Year(final report) 2006년
Research Summary
  • Korean
  • 현대국가는 사회적 이탈행위에 대한 형벌권의 개입가능성을 한계 짓는 형사실체법의 입법과 적용을 법치국가원리의 철저한 준수를 통해서 찾고 있다. 법치국가원리란 인간존엄을 보장하기 위해 국가생활에서 지켜야 할 행동지침을 법률로 마련하고, 국가권력을 이에 입각하여 형성ㆍ집행하려는 인간사회의 기본원리를 말한다. 이러한 법치국가원리를 형사사법 차원에서 말한다면, 법치국가원리는 적정한 형사법의 통제를 통해 형사사법활동의 명확성과 예측가능성 및 법적 안전성을 확보함으로써 국민의 존엄성을 구현하자는 것이다. 국가권력이 법치국가원리를 구현하기 위한 요건을 제시하지 않았거나 혹은 제시하였다고 할지라도 그런 요건을 충족시킬 수 없는 상황이라면, 그것은 무절제한 자유방종에 다를 바 없고, 이는 무절제한 형벌권행사로 이어져 국민 기본권의 침해로 치닫게 된다. 이는 피해야 한다.
    형벌의 본질이 행위자가 범한 범행에 대한 대가의 징표이자, 범죄의 책임과 예방 차원에서 가해지는 참을 수 없는 고통을 핵심으로 한다면, 이러한 고통은 치명적인 인권침해를 동반하기 때문에 인권을 수호해야 할 국가는 형벌을 행위자의 책임 범위 내에서 사회방위를 위한 최후의 수단으로서만 사용해야 할 책무를 진다. 형벌의 이런 성격 때문에 형벌의 전제가 되는 범죄의 본질도 사회적으로 용납할 수 없는 몹쓸 짓거리이자, 형벌 이외의 다른 수단으로는 효과가 없는 사회적으로 중요한 법익침해행위에 국한되어야 한다.
    그럼에도 현행 형사실체법은 사형을 법정형으로 다수 규정에서 정하고 있을 뿐만 아니라, 자유형의 경우에도 법정형의 범위가 광범위 하다. 지나친 중형주의는 수형자의 기본권보장에 치명적일 수 있으며, 법관의 양형 선택 폭을 지나치게 넓게 인정할 수 있는 여지를 남긴다. 특히 국가적 법익침해에 대해 중형을 부과하고 있다. 이는 바람직하지 않다. 국가란 국민 개개인의 기본권을 보장하기 위한 수단일 뿐이지, 국민이 결코 국가의 존립을 위한 단순한 부속물일 수 없기 때문에 국가적 법익침해에 대한 중형주의는 극복되어야 마땅하기 때문이다.
    2006년 2월 17일 현재 1109개의 법률 중에서 822개가 형사실체법과 형사소송법에 관련된 법률이다. 이러한 형사특별법의 홍수는 형벌로부터 자유로울 수 있는 국민의 사적 행위 영역을 지나치게 잠식하고 있음을 의미한다. 즉 한국사회는 지나칠 정도로 형사특별법이란 그물막이 처져있어 전국민의 전과자화를 부추긴다. 또한 형사실체법의 기본법은 형법이며, 이에 반해 형사특별법은 기본법에 대한 예외에 불과함에도 예외가 지나치게 많다는 점이다. 게다가 2004년도에 발생한 형사사건 중에서 형사특별법에 의해 처리된 형사사건은 대부분이 형사특별법에 의한 것이다. 이는 형사실체법의 근간이어야 할 형법이 예외적으로 적용됨을 보여주며, 법치주의국가의 불명예이다.
    형사특별법의 범람을 막기 위해서는 형사특별법이 기본법인 형법 외에 불가피하게 필요함이 입증되어야 하며, 그 내용도 형법에 비해 특별하게 다루는 것이 헌법정신과 형법상의 기본원칙에 걸맞고 또한 이론적으로나 체계적으로 정당한 것으로 국한되어 정비되어야 한다. 이런 점에서 형사특별법의 정비작업은 다음과 같은 절차와 방식이 필요하다고 사료된다.
    첫째로 모든 형사실체법의 근간은 형법에 의해 규율되도록 형법을 중심으로 정비되어야 한다. 둘째로 모든 형사특별법은 폐지하는 것을 원칙으로 하되, 존치가 불가피한 형사특별법은 그 불가피한 필요성을 담보할 수 있는 필요ㆍ충분한 근거를 갖추고 있는가를 규명되어야 한다. 셋째로 존치해야 될 형사특별법의 정비는 체계적 정당성과 이론적 정당성을 모두 갖추어야 한다. 여기서 체계적 정당성이란 해당 형사특별법은 헌법과 형법의 기본원칙에 충실한지(위계질서상의 정당성), 형사특별법 그 자체 내에 모순은 없는지(체계내적 정당성) 그리고 다른 형사특별법과 비교해서 오류가 없는지(체계외적 정당성)를 검토하는 것이다. 마지막으로 검토해야 할 것은 형사특별법의 폐지 시에 일부규정이 기본법인 형법으로 흡수될 때, 이의 필요성과 정당성이 있는지 그리고 그것이 헌법정신과 형법의 근본원칙인 보충성 등에 위배되지 않는지를 주도면밀하게 검토되어야 한다.
  • English
  • Modern state pursues enactment and application of the criminal substantive laws that limits the scope of intervention of punishment against socially deviating conducts by means of thoroughly complying with the principles of constitutional state. The principles of constitutional state means the fundamentals of society which ensure that, for the purpose of preserving the human dignity, the guidelines of conduct to be abided by a citizen in his/her life are established in the form of law and the state authorities are formed and exercised on the basis thereof. From the criminal private law perspective, the principles of constitutional state may be construed to realize the dignity of citizen as those principles give rise to definiteness, predictability and legal safety with respect to the enforcement of criminal private law by way of appropriate control over the criminal law. If the state authority fails to suggest the requirements for preservation of the principles of constitutional state or, even if is suggests such requirements, the proper fulfillment of the requirements is impossible, it is nothing but uncontrolled self-indulgence, develops to uncontrolled exercise of punishment rights, and finally results in interference with fundamental rights of citizens, which must be avoided.
    Taking a look at the statistical statement of laws and ordinances shown in the official website of the Ministry of Government Legislation, we may find that total number of the laws is 1,109 as of Feb. 17, 2006. Over 54% of these laws are related to criminal substantive law and criminal procedure law. This rush of criminal special laws means the area of a citizen's private act where s/he may be free from punishment is being encroached. To put it another way, based on the principle that punishment is to be the last resort, the dragnet in the name of criminal special law that is put out throughout the Korean society bring about the chance that entire people may be subject to threat of being criminal.
    In order to prevent the overflow of criminal special law, it must be carried on first to decide whether what criminal special law deals with in a different manner from that of criminal law is consistent with the spirit of the constitution and the fundamental principles of criminal law and justified theoretically and systemically. From this point of view, I believe the work for improving criminal special law requires the following procedures and methods.
    First, the improvement must be sought on the basis of criminal law so that the ground of any criminal substantive law shall be controlled and governed by criminal law. Second, in principle, any and all criminal special law shall be abolished; provided that, as to those criminal special laws that shall continue to exist inevitably, it must be proved that there are enough grounds of such necessity to justify the existence. Third, the improvement work for the criminal special law to be maintained shall be carried on in the manner that keeps systematic legitimacy and theoretical legitimacy as well. The systematic legitimacy is to assure that the criminal special law in question accords with the fundamental principles of the constitution and criminal law (legitimacy in hierarchy), the criminal special law does not have conflict of its own (legitimacy in the system), and there's no error when compared with other criminal special law (legitimacy out of the system). Lastly, it must be thoroughly and carefully proved that, when a certain provision of criminal special law is absorbed into criminal law, the organic law, resulting from the abolishment of the criminal special law, it is necessary and justified and not inconsistent with the spirit of the constitution and the idea of supplement which is a fundamental principle of criminal law.
Research result report
  • Abstract
  • 현대국가는 사회적 이탈행위에 대한 형벌권의 개입가능성을 한계 짓는 형사실체법의 입법과 적용을 법치국가원리의 철저한 준수를 통해서 찾고 있다. 법치국가원리란 인간존엄을 보장하기 위해 국가생활에서 지켜야 할 행동지침을 법률로 마련하고, 국가권력을 이에 입각하여 형성ㆍ집행하려는 인간사회의 기본원리를 말한다. 이러한 법치국가원리를 형사사법 차원에서 말한다면, 적정한 형사법의 통제를 통해 형사사법활동의 명확성과 예측가능성 및 법적 안전성을 확보함으로써 국민의 존엄성을 구현하자는 것이다. 국가권력이 법치국가원리를 구현하기 위한 요건을 제시하지 않았거나 혹은 제시하였다고 할지라도 그런 요건을 충족시킬 수 없는 상황이라면, 그것은 무절제한 자유방종에 다를 바 없고, 이는 무절제한 형벌권행사로 이어져 국민 기본권의 침해로 치닫게 된다. 이는 피해야 한다. 형벌의 본질이 행위자가 범한 범행에 대한 댓가의 징표이자, 범죄의 책임과 예방 차원에서 가해지는 참을 수 없는 고통을 핵심으로 한다면, 이러한 고통은 치명적인 인권침해를 동반하기 때문에 인권을 수호해야 할 국가는 형벌을 행위자의 책임 범위 내에서 사회방위를 위한 최후의 수단으로서만 사용해야 할 책무를 진다. 형벌의 이런 성격 때문에 형벌의 전제가 되는 범죄의 본질도 사회적으로 용납할 수 없는 몹쓸 짓거리이자, 형벌 이외의 다른 수단으로는 효과가 없는 사회적으로 중요한 법익침해행위에 국한되어야 한다. 그럼에도 현행 형사실체법은 사형을 법정형으로 다수 규정에서 정하고 있을 뿐만 아니라, 자유형의 경우에도 법정형의 범위가 광범위 하다. 지나친 중형주의는 수형자의 기본권보장에 치명적일 수 있으며, 법관의 양형 선택 폭을 지나치게 넓게 인정할 수 있는 여지를 남긴다. 특히 국가적 법익침해에 대해 중형을 부과하고 있다. 이는 바람직하지 않다. 국가란 국민 개개인의 기본권을 보장하기 위한 수단일 뿐이지, 국민이 결코 국가의 존립을 위한 단순한 부속물일 수 없기 때문에 국가적 법익침해에 대한 중형주의는 극복되어야 마땅하기 때문이다.
    2006년 2월 17일 현재 1109개의 법률 중에서 822개가 형사실체법과 형사소송법에 관련된 법률이다. 이러한 형사특별법의 홍수는 형벌로부터 자유로울 수 있는 국민의 사적 행위 영역을 지나치게 잠식하고 있음을 의미한다. 즉 한국사회는 지나칠 정도로 형사특별법이란 그물막이 처져있어 전국민의 전과자화를 부추긴다. 또한 형사실체법의 기본법은 형법이며, 이에 반해 형사특별법은 기본법에 대한 예외에 불과함에도 예외가 지나치게 많다는 점이다. 게다가 2004년도에 발생한 형사사건 중에서 형사특별법에 의해 처리된 형사사건은 대부분이 형사특별법에 의한 것이다. 이는 형사실체법의 근간이어야 할 형법이 예외적으로 적용됨을 보여주며, 법치주의국가의 불명예이다. 형사특별법의 범람을 막기 위해서는 형사특별법이 기본법인 형법 외에 불가피하게 필요함이 입증되어야 하며, 그 내용도 형법에 비해 특별하게 다루는 것이 헌법정신과 형법상의 기본원칙에 걸맞고 또한 이론적으로나 체계적으로 정당한 것으로 국한되어 정비되어야 한다. 이런 점에서 형사특별법의 정비작업은 다음과 같은 절차와 방식이 필요하다고 사료된다.
    첫째로 모든 형사실체법의 근간은 형법에 의해 규율되도록 형법을 중심으로 정비되어야 한다.
    둘째로 모든 형사특별법은 폐지하는 것을 원칙으로 하되, 존치가 불가피한 형사특별법은 그 불가피한 필요성을 담보할 수 있는 필요ㆍ충분한 근거를 갖추고 있는가를 규명되어야 한다.
    셋째로 존치해야 될 형사특별법의 정비는 체계적 정당성과 이론적 정당성을 모두 갖추어야 한다. 여기서 체계적 정당성이란 해당 형사특별법은 헌법과 형법의 기본원칙에 충실한지(위계질서상의 정당성), 형사특별법 그 자체 내에 모순은 없는지(체계내적 정당성) 그리고 다른 형사특별법과 비교해서 오류가 없는지(체계외적 정당성)를 검토하는 것이다.
    마지막으로 검토해야 할 것은 형사특별법의 폐지 시에 일부규정이 기본법인 형법으로 흡수될 때, 이의 필요성과 정당성이 있는지 그리고 그것이 헌법정신과 형법의 근본원칙인 보충성 등에 위배되지 않는지를 주도면밀하게 검토되어야 한다.
  • Research result and Utilization method
  • 형사사건이 실무에서 적용되는 법률이 형사실체법의 기본법인 형법에 의한 것보다 형법 이외의 형사특별법에 의한 것이 훨씬 많고, 또한 현행 법률 1109개 중에서 822개나 형벌의 부과를 명시하고 있는 형벌의 최후수단적 성격에 반한다. 따라서 현행 한국의 형사실체법에 대한 전면적 정비가 요구되며, 이를 위해서는 최후수단적 성격을 갖지 아니하는 형사특별법의 폐지 내지 비범죄화와 형법의 전면적 개정을 통하여 현대사회에서 형사실체법의 기능으로 역할을 충실히 할 수 있는 형법의 전면적 개정작업이 요구된다. 본 논문은 이러한 전면적 개정작업을 하는 데에 있어서 어떠한 기준에 의해 어떤 식으로 진행하며 어떤 내용으로 구성되는 것이 정당한 것인지에 대해 활용될 수 있을 것으로 본다.
  • Index terms
  • 형사특별법, 형법, 법치국가원리, 형벌
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