1. 서설
가사사건에 있어서도 재산권에 관한 일반 민사사건과 마찬가지로 사건의 상대방 기타 관계인에게 특정한 의무를 지우는 경우가 많다. 이러한 가사소송상의 의무이행은 생계 등의 보장이라고 하는 의미를 더 강하게 가지고 있다는 점에서 오히려 이행이 절실히 ...

1. 서설
가사사건에 있어서도 재산권에 관한 일반 민사사건과 마찬가지로 사건의 상대방 기타 관계인에게 특정한 의무를 지우는 경우가 많다. 이러한 가사소송상의 의무이행은 생계 등의 보장이라고 하는 의미를 더 강하게 가지고 있다는 점에서 오히려 이행이 절실히 요구된다고 할 수 있다. 가사소송법이 규정하고 있는 事前處分(제62조)이나 假押留․假處分(제63조)은 재판의 확정 이전에 필요한 현상의 보존 등의 조치를 취하는 것이고, 履行命令(제64조)은 임의로 재판에 의한 의무를 이행하지 않는 자에게 그 의무를 이행할 것을 명하고, 그 불이행에 대해서는 과태료 및 처벌까지 하도록 한 것이다.
2. 제도적 문제점
이들에 대해서는 첫째, 사전처분에 관하여 ① 소 제기 등이 있는 때에 직권 또는 당사자의 신청으로 사전처분을 하게 한 것의 의의, ② 사전처분과 가압류․가처분과의 관계, ③ 사전처분이 그 위반에 대해 과태료에 처할 수 있게 한 것 등의 문제가 있다. 다만 실제 가압류․가처분과 사전처분 사이에는 재판으로 권리 의무가 확정되기 이전의 처분이라는 점이나 처분의 내용이나 효과의 면에서 상당부분 중복이 일어나고 있기 때문에 이를 정리할 필요가 있다고 생각된다.
둘째, 가압류․가처분에 관해서 보면, ① 가사소송법상 가압류․가처분의 의의, ② 이것과 민사집행법상의 가압류․가처분의 異同 등을 문제 삼을 수 있으나, 이 경우 가사소송법상의 규정에 의해 민사집행법 본래의 가압류․가처분이 그대로 가사사건에도 적용될 수 있는지 문제된다.
셋째, 이행명령에 관해서는 ① 이행명령의 의의, ② 이행명령과 민사집행법상의 강제집행과의 관계, ③ 이행명령과 그 불이행에 대한 제재의 당위성 여부 등의 문제이다. 특히 이는 간접강제의 형태로 볼 수 있으나, 그와는 또 몇 가지의 차이가 있는 것으로 생각된다.
그러나 이런 문제점과 더불어 과연 가사소송법의 이행확보제도가 실제 의무자가 의무이행을 하도록 법제화되어 있는가 하는 실효성의 문제가 있다. 의무자보다 권리자가 약자인 경우가 많다고 할 수 있는 가사소송의 경우에 이행확보제도에 의해 권리자의 권리실현이 실제 이루어지고 있는가의 문제이다. 이에 관한 좋은 지표가 그 이용률이라고 할 수 있는데, 사법연감에 의하면 2004년도의 1심 가사소송의 접수건수는 45,445건이고, 사전처분, 가압류․가처분, 이행명령 등 3종의 이행확보신청 건수는 모두 14,226건으로서 31.3%의 이행확보신청률을 보이고 있다. 그 내막을 들여다보면 그 중 가압류․가처분의 신청건수가 13,872건으로서 전체의 97.5%를 차지하고 있음을 주목할 필요가 있다.
3. 결론
이 연구를 통하여 다음과 같은 내용을 도출할 수 있었다.
첫째, 사전처분의 경우 적절한 조치를 위한 요건이 추상적이어서 권리자를 위한 충분한 보호책으로서도 미흡할 뿐만 아니라, 상대방에 대해서도 남용으로 인한 피해를 줄 여지가 없지 않다. 다만 이는 가압류․가처분을 할 수 없는 경우에 적절한 처분을 할 수 있다는 장점을 가지고 있으나, 집행력이 없다는 것은 그 불완전성의 표지도 된다고 본다. 사전처분의 신청건수가 연간 200여건에 불과하다는 것은 이러한 한계에도 기인한다고 할 것이다.
둘째, 가압류․가처분의 경우는 몇 가지의 사소한 특례를 제외하면 민사집행법상의 보전처분과 크게 다르지 아니하다. 실제 대다수의 이행확보사건은 가압류․가처분신청사건이라고 해도 과언이 아니다.
셋째, 이행명령의 경우 강제집행을 할 수 없거나 강제집행이 곤란한 경우에는 상당한 의의를 가질 수 있다. 그러나 강제집행이나 간접강제의 부작용도 마찬가지라고 할 수 있고, 이러한 점에서 채무자를 악의적으로 괴롭힐 수 있다는 점에서 부작용도 우려된다.
넷째, 그 개선방안으로서 ① 특히 제소시 또는 제소 직후에 사전처분이나 가압류․가처분에 대한 고려를 하거나, 판결 선고시에 강제집행 또는 이행명령을 종합적으로 고려하는 것이 필요하지 않을까 하는 점, ② 아예 이들 제도 자체를 통합하여 새로운 제도를 창출하는 것도 생각해볼 수 있을 것이다.

In case an obligator hide his entire properties not to pay living expenses of his ex-wife and bringing expense of his child, it must be a big problem to who need the money. They cannot live ordinarily without that expenses. It would take too much time ...

In case an obligator hide his entire properties not to pay living expenses of his ex-wife and bringing expense of his child, it must be a big problem to who need the money. They cannot live ordinarily without that expenses. It would take too much time and money to relieve them by general process in the civil law court.
Korean Law of Domestic Procedure provides several measures to help parties against the malicious obligators such as an advance disposition(art. 62), a temporary attachment/ disposition(art. 63)and a performance order(art. 64). These provisions work before and after the suit for the obligator to discharge his liabilities of family law cases.
But here, we must study the meaning of the each provisions and the relation between to dispositions of art. 62 and art. 63 both of which could be used before the suit or the final decision. Also, differences between the disposition of art. 63 and that(which have same name) of Civil Executions Law, between the order of art. 64 and the execution process of civil obligations. These problems must be studied in the point of view that these provisions are useful to the people who needs the money. The Korean Judiciary Yearbook 2005 says that 31.3% of plaintiffs of domestic litigation cases have filed relief disposition from 45,445 cases in the year of 2004. This record is not estimated a bad one, but we must think over that 97.5% of them wanted temporary attachment/disposition.
Through this study, we have found that these provisions are not properly designed to relieve the parties and possibilities of misuse are exist. As a conclusion of the study, I would like suggest general consideration by the judge in the process considering all situation and some amendments of the provisions afterwards.

가사사건에 있어서도 재산권에 관한 일반 민사사건과 마찬가지로 사건의 상대방 기타 관계인에게 특정한 의무를 지우는 경우가 많다. 이러한 가사소송상의 의무이행은 생계 등의 보장이라고 하는 의미를 더 강하게 가지고 있다는 점에서 오히려 이행이 절실히 요구된다고 ...

가사사건에 있어서도 재산권에 관한 일반 민사사건과 마찬가지로 사건의 상대방 기타 관계인에게 특정한 의무를 지우는 경우가 많다. 이러한 가사소송상의 의무이행은 생계 등의 보장이라고 하는 의미를 더 강하게 가지고 있다는 점에서 오히려 이행이 절실히 요구된다고 할 수 있다. 가사소송법이 규정하고 있는 事前處分(제62조)이나 假押留․假處分(제63조)은 재판의 확정 이전에 필요한 현상의 보존 등의 조치를 취하는 것이고, 履行命令(제64조)은 임의로 재판에 의한 의무를 이행하지 않는 자에게 그 의무를 이행할 것을 명하고, 그 불이행에 대해서는 과태료 및 처벌까지 하도록 한 것이다.
이들에 대해서는 첫째, 사전처분에 관하여 ① 소 제기 등이 있는 때에 직권 또는 당사자의 신청으로 사전처분을 하게 한 것의 의의, ② 사전처분과 가압류․가처분과의 관계, ③ 사전처분이 그 위반에 대해 과태료에 처할 수 있게 한 것 등의 문제가 있다. 다만 실제 가압류․가처분과 사전처분 사이에는 재판으로 권리 의무가 확정되기 이전의 처분이라는 점이나 처분의 내용이나 효과의 면에서 상당부분 중복이 일어나고 있기 때문에 이를 정리할 필요가 있다고 생각된다.
둘째, 가압류․가처분에 관해서 보면, ① 가사소송법상 가압류․가처분의 의의, ② 이것과 민사집행법상의 가압류․가처분의 異同 등을 문제 삼을 수 있으나, 이 경우 가사소송법상의 규정에 의해 민사집행법 본래의 가압류․가처분이 그대로 가사사건에도 적용될 수 있는지 문제된다.
셋째, 이행명령에 관해서는 ① 이행명령의 의의, ② 이행명령과 민사집행법상의 강제집행과의 관계, ③ 이행명령과 그 불이행에 대한 제재의 당위성 여부 등의 문제이다. 특히 이는 간접강제의 형태로 볼 수 있으나, 그와는 또 몇 가지의 차이가 있는 것으로 생각된다.
그러나 이런 문제점과 더불어 과연 가사소송법의 이행확보제도가 실제 의무자가 의무이행을 하도록 법제화되어 있는가 하는 실효성의 문제가 있다. 의무자보다 권리자가 약자인 경우가 많다고 할 수 있는 가사소송의 경우에 이행확보제도에 의해 권리자의 권리실현이 실제 이루어지고 있는가의 문제이다. 이에 관한 좋은 지표가 그 이용률이라고 할 수 있는데, 사법연감에 의하면 2004년도의 1심 가사소송의 접수건수는 45,445건이고, 사전처분, 가압류․가처분, 이행명령 등 3종의 이행확보신청 건수는 모두 14,226건으로서 31.3%의 이행확보신청률을 보이고 있다. 그 내막을 들여다보면 그 중 가압류․가처분의 신청건수가 13,872건으로서 전체의 97.5%를 차지하고 있음을 주목할 필요가 있다.
이 연구를 통하여 앞에서 본 가사소송법상의 문제점을 종합적으로 살펴본 결과, 다음과 같은 내용을 도출할 수 있었다.
첫째, 사전처분의 경우 적절한 조치를 위한 요건이 추상적이어서 권리자를 위한 충분한 보호책으로서도 미흡할 뿐만 아니라, 상대방에 대해서도 남용으로 인한 피해를 줄 여지가 없지 않다. 다만 이는 가압류․가처분을 할 수 없는 경우에 적절한 처분을 할 수 있다는 장점을 가지고 있으나, 집행력이 없다는 것은 그 불완전성의 표지도 된다고 본다. 사전처분의 신청건수가 연간 200여건에 불과하다는 것은 이러한 한계에도 기인한다고 할 것이다.
둘째, 가압류․가처분의 경우는 몇 가지의 사소한 특례를 제외하면 민사집행법상의 보전처분과 크게 다르지 아니하다. 실제 대다수의 이행확보사건은 가압류․가처분신청사건이라고 해도 과언이 아니다.
셋째, 이행명령의 경우 강제집행을 할 수 없거나 강제집행이 곤란한 경우에는 상당한 의의를 가질 수 있다. 그러나 강제집행이나 간접강제의 부작용도 마찬가지라고 할 수 있고, 이러한 점에서 채무자를 악의적으로 괴롭힐 수 있다는 점에서 부작용도 우려된다.
넷째, 그 개선방안으로서 ① 특히 제소시 또는 제소 직후에 사전처분이나 가압류․가처분에 대한 고려를 하거나, 판결 선고시에 강제집행 또는 이행명령을 종합적으로 고려하는 것이 필요하지 않을까 하는 점, ② 아예 이들 제도 자체를 통합하여 새로운 제도를 창출하는 것도 생각해볼 수 있을 것이다.

이 연구는 거의 황무지나 다름없는 가사소송법의 이론적 체계를 튼튼하게 하는데 공헌하게 될 것이다. 재판은 사실관계를 정확하게 파악하고, 여기에 가장 적절한 해석론을 통하여 법을 적용하여 가장 우수한 결론을 끌어내는 것으로 그 임무가 다하는 것은 아니다. 당연 ...

이 연구는 거의 황무지나 다름없는 가사소송법의 이론적 체계를 튼튼하게 하는데 공헌하게 될 것이다. 재판은 사실관계를 정확하게 파악하고, 여기에 가장 적절한 해석론을 통하여 법을 적용하여 가장 우수한 결론을 끌어내는 것으로 그 임무가 다하는 것은 아니다. 당연히 그 재판이 당사자들에게 어떠한 영향을 미치게 될 것인가가 탐구되어야 하며, 재판에 의하여 법이 요구하는 결과가 당사자들에게 적절히 반영될 수 있어야 한다. 아무리 올바른 재판이라고 해도 당사자가 의무이행을 거부하거나, 회피할 수 있다면 그 재판은 의미가 없는 것이다. 이러한 점에서 이행확보방안을 탐구하는 것은 가사소송전반의 의의를 높이는 성과를 기대할 수 있다.
다만 가사소송에 관해서는 극히 제한된 연구자가 극히 제한된 성과만을 내놓고 있으므로 이러한 연구를 통하여 결과를 축적하는 것은 그것만으로도 상당한 의미를 가지게 된다. 또 내용적인 면에 있어서도 거의 무비판적으로 도입되고 진행되어 온 이행확보제도의 기본개념에서 출발하여 현실을 반영한 개선방안에 이르기까지 적극적으로 탐구함으로써 법률실무는 물론 후속연구에도 기여할 수 있다.
이 연구는 가사소송법에 관한 연구만으로 가능한 것이 아니라, 민법 친족상속법, 민사소송법과 민사집행법 등 많은 관련분야에 대한 집중적 검토를 통하여 비로소 가능하게 된다. 친족상속법의 영역에 있어서는 친족간의 의무의 발생과 이행의 점이 검토되어야 하고, 민사소송에 있어서는 당사자의 의무이행의 판단의 점, 그리고 민사집행법에 있어서는 어떠한 방법으로 집행을 할 것인가의 문제를 비롯, 좀 더 본질적인 차원에서 보전처분이라는 것을 어떻게 처리하고 집행해야 할 것인가의 문제가 나온다는 것이다. 이 점에서 연구의 성과는 친족상속이나 민사소송, 민사집행 등 유관분야에 대해 폭넓은 연구가 가능하도록 지원해주는 역할을 할 것이므로 해당분야의 법이론과 실무의 발전에도 기여하게 될 것이다.
결국 이와 같은 점을 종합하면 적극적으로 약자인 국민을 보호하는 제도로서의 이행확보제도의 본지를 살리는 것이 이 연구의 가장 큰 성과가 될 수 있다고 생각한다.
이 연구의 성과는 논문으로 작성될 것이므로 그 활용은 논문집에 발표됨으로서 이루어지게 된다. 이 논문의 성격을 감안할 때 이 논문이 발표될 수 있는 논문집은 한국민사소송법학회, 『민사소송』과 한국가족법학회, 『가족법연구』의 두 종류를 생각할 수 있으나, 현재 2006년말에 발간될 민사소송 제10권 제2호에 게재를 계획하고 있다. 위 논문집은 모두 학술진흥재단의 등재학술지일 뿐 아니라, 판사 등의 실무자를 포함한 관련연구자들의 열독률이 가장 높은 것이므로 가장 바람직한 발표장이라고 생각한다.
이러한 연구의 성과는 발표함으로서 그치는 것이 아니라, 친족상속법과 강제집행법 등의 강의에 활용되며, 학생들에게 좀 더 깊은 이론적․실무적 지식을 심어주게 될 것이다. 대학원 학생들의 경우에는 직접 이 논문을 활용하여 수업과 연구를 진행할 수 있게 된다.