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https://www.krm.or.kr/krmts/link.html?dbGubun=SD&m201_id=10011666&local_id=10016065
과거사 문제 법적 처리의 규범적인 가능성과 실현가능한 방안에 대한 체계적 연구
Reports NRF is supported by Research Projects( 과거사 문제 법적 처리의 규범적인 가능성과 실현가능한 방안에 대한 체계적 연구 | 2005 Year 신청요강 다운로드 PDF다운로드 | 홍영기(가톨릭대학교) ) data is submitted to the NRF Project Results
Researcher who has been awarded a research grant by Humanities and Social Studies Support Program of NRF has to submit an end product within 6 months(* depend on the form of business)
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  • Researchers have entered the information directly to the NRF of Korea research support system
Project Number B00090
Year(selected) 2005 Year
the present condition of Project 종료
State of proposition 재단승인
Completion Date 2007년 04월 21일
Year type 결과보고
Year(final report) 2007년
Research Summary
  • Korean
  • ‘과거사’라는 일상적인 용어는 법률적인 표지가 아니므로, 이러한 문제의 법적 처리에 대한 논의는 우선 그 범주를 제한해야 한다. 1. 정권 관련성 2. 불법의 중대성 3. 현행법적 한계 4. 사회통합적 요소 5. 국제적인 인지
    이러한 의미의 과거사에 대한 청산이 법의 힘으로 가능한 것인지, 가능하지 않다면 어떤 대안을 제시해야 하는지 밝히는 것이 필요하다. 이러한 논의는 법도그마틱적인 논의로 대체되는데, 다시 말해 과거의 역사를 법적으로 처리하는 것이 정당한가의 물음은, 정의와 법적 안정성 사이의 법이념적인 물음으로, 그리고 다시 죄형법정주의와 공소시효의 사후적 연장가능성 간의 관계 물음으로 그리고 마지막으로 공소시효 제도의 법적 성질론으로 구체화된다. 이러한 방식으로 연역되는 문제화과정의 특징은 후자에 놓인 구체적인 도그마틱의 물음이 실제로 전단계의 추상적인 물음에 대한 답으로서 이미 주어져 있다는 데에 있다.
    이와 같이 정치 또는 법정책에 기여하는 의미의 법도그마틱이 아니라, 엄밀한 이론적인 논의를 전개한다면, 독일의 예에서 보듯이 과거사의 법적 처리는 간단히 정당화될 수 있는 것이 아니다. 공소시효의 본질도 순수한 소송법적인 것이 될 수 없으며, 그의 사후적인 연장 내지 폐지는 죄형법정주의에 반하는 것이 되기 때문이다. 적어도 형법적인 과거사 처리는 이론적으로 정당화되기 어렵다.
    이에 대해 대표적으로 논의되는 대안은 정치적 처리 내지 사회적 처리이며, 그것의 핵심은 과거사를 단죄하지 않되, 잊지 않게끔 역사적 교훈으로 자리잡게 하는 것이다. 가장 대표적인 사례로서 남아프리카공화국의 진실과 화해위원회(Truth and Reconciliation Commission)를 들 수 있다. 나아가 간과하지 말아야 할 것은 근대 이후에 개인은 몰각되었고, 국가(권력)를 중심으로 역사가 진행되고 있다는 사실이다. 개인이 스스로 담당하고 있는 일련의 행위 자체는 여전히 존재하나, 그에 대한 주관적인 책임귀속의 가능성은 끊임없이 줄어들고 있는 것이다. 따라서 역사가 바뀌어 다른 국가체제가 되었다고 해서 그 ‘개인적인 행위주체’를 처리하는 것은 그것이 법적 처리가 아니라 정치적 처리라 할 지라도 한계가 있음을 잊어서는 안 된다.
  • English
  • Die Anforderungen von nachtraeglicher Bestrafung der geschichtlichen wichtigen Taten und der daraus folgenden Gesetzesaenderung aktuell sind, finden die Auseinandersetzungen ueber das rechtliche Legitimationsproblem jedes Mal statt. Viele Wissenschaftler haben die Meinung, dass die unverfuegbare Rechtsidee der Gerechtigkeit verletzt waere, wenn die Rechtsordnung schwerste Kriminalitaeten nur deshalb unbestraft ließe, weil der Justiz eine Bestrafung lediglich aus rechtstechnischen Gruenden nicht moeglich gewesen waere. Bei dieser Heranziehung der gestellten naturrechtlichen Argumente, sowie der Radbruchschen Formel werden die zwei unterschiedlichen Ideen des Rechts gegeneinander abgewogen.
    Aber das Gesetzlichkeitsprinzip fordert, dem Staat die unausweichliche Grenze einzuraeumen. Aber die Rechtsnatur der strafrechtlichen Verjaehrung und das Inhalt des Gesetzlichkeitsprinzips wird auch der Grundsatz interpretiert, dass die staatliche Strafgewalt ihren Grenzbereich akzeptieren sollte. Darausfolgend besteht die gruendlichen Forderung, dass der Staat wider das Rechtsstaatsprinzip ohne die vorhandene gesetzliche Voraussetzung seine Strafgewalt durch die nachtraeglichen Veraenderungen nicht ausdehnen darf. Wenn die innengesetzlichen Wege abgelehnt werden, und wenn die tatsaechlichen Zwecke der Vergangenheitsbewaeltigung ohne strafrechtliche Verfolgung erreicht werden koennen, sollte der Staat eher ueber den politischen Weg den Vorwurf gegen die ehemaligen Taten geltend machen.
Research result report
  • Abstract
  • ‘과거사’라는 일상적인 용어는 법률적인 표지가 아니므로, 이러한 문제의 법적 처리에 대한 논의는 우선 그 범주를 제한해야 한다. ① 정권 관련성 ② 불법의 중대성 ③ 현행법적 한계 ④ 사회통합적 요소 ⑤ 국제적인 인지
    이러한 의미의 과거사에 대한 청산이 법의 힘으로 가능한 것인지, 가능하지 않다면 어떤 대안을 제시해야 하는지 밝히는 것이 필요하다. 이러한 논의는 법도그마틱적인 논의로 대체되는데, 다시 말해 과거의 역사를 법적으로 처리하는 것이 정당한가의 물음은, 정의와 법적 안정성 사이의 법이념적인 물음으로, 그리고 다시 죄형법정주의와 공소시효의 사후적 연장가능성 간의 관계 물음으로 그리고 마지막으로 공소시효 제도의 법적 성질론으로 구체화된다. 이러한 방식으로 연역되는 문제화과정의 특징은 후자에 놓인 구체적인 도그마틱의 물음이 실제로 전단계의 추상적인 물음에 대한 답으로서 이미 주어져 있다는 데에 있다.
    이와 같이 정치 또는 법정책에 기여하는 의미의 법도그마틱이 아니라, 엄밀한 이론적인 논의를 전개한다면, 독일의 예에서 보듯이 과거사의 법적 처리는 간단히 정당화될 수 있는 것이 아니다. 공소시효의 본질도 순수한 소송법적인 것이 될 수 없으며, 그의 사후적인 연장 내지 폐지는 죄형법정주의에 반하는 것이 되기 때문이다. 적어도 형법적인 과거사 처리는 이론적으로 정당화되기 어렵다.
    이에 대해 대표적으로 논의되는 대안은 정치적 처리 내지 사회적 처리이며, 그것의 핵심은 과거사를 단죄하지 않되, 잊지 않게끔 역사적 교훈으로 자리잡게 하는 것이다. 가장 대표적인 사례로서 남아프리카공화국의 진실과 화해위원회(Truth and Reconciliation Commission)를 들 수 있다. 나아가 간과하지 말아야 할 것은 근대 이후에 개인은 몰각되었고, 국가(권력)를 중심으로 역사가 진행되고 있다는 사실이다. 개인이 스스로 담당하고 있는 일련의 행위 자체는 여전히 존재하나, 그에 대한 주관적인 책임귀속의 가능성은 끊임없이 줄어들고 있는 것이다. 따라서 역사가 바뀌어 다른 국가체제가 되었다고 해서 그 ‘개인적인 행위주체’를 처리하는 것은 그것이 법적 처리가 아니라 정치적 처리라 할 지라도 한계가 있음을 잊어서는 안 된다.
  • Research result and Utilization method
  • 연구내용은 이른바 과거사에 대한 형법적 처리를 비롯하여 일련의 법적 처리가 쉽게 정당화될 수 없음을 결론으로 하고 있다. 이러한 결론은 진행되고 있는 정치적인 논쟁에 하나의 지침을 줄 수 있다. 정치적인 논의는 과거사에 대한 법적인 정당성의 문제는 이미 생략된 채, 현실적으로 필요한가 또는 어느 정파에 이해관계가 있는가 등의 논쟁을 반복하고 있기 때문이다. 그보다는 과거사 가운데 정리가 필요한 내용의 진실을 밝히고, 그것을 역사적인 교훈으로서 정리하는 작업이 선행되어야 한다는 것을 분명히 하고자 한다.
    이와 같은 결론은 이른바 과거사의 처리 뿐만 아니라 공소시효가 도과한 모든 종류의 범죄의 해결에 대해서도 일정한 규범적인 내용을 지시한다. 즉 공소시효제도가 순수한 소송법적인 제도에 불과한 것이 아니며, 그것의 특정을 통해서 국가형벌권이 실정법적으로 한정지워지는 것이기 때문에, 특정 범죄에 따라서 자의적으로 배제하거나 또는 범죄의 종류를 정하여 일괄하여 공소시효를 배제하는 것이 이론적으로 정당화되지 않음도 아울러 확인하고 있다. 다만 공소시효의 기간이 현재 지나치게 짧다는 것에 대해서는 동의할 수 있는 것이며, 입법론적으로 이를 연장하는 것을 찬성할 수 있다.
    마지막으로 위와 같은 과거사 청산의 법문제는 향후 통일 이후의 법정책에 중요한 지침이 될 수 있다. 남북한의 통일 이후에 과거 권력자 내지 권력 집단에 대한 처벌논의가 있을 수 있다. 그 경우에 이러한 처벌이 쉽게 정당화될 수 없음을 미리 밝힘으로써 독일에서와 같이 반복되는 논의를 일정부분 생략하고 이론적으로 허용되는 해결수단을 강구하는 데에 집중할 수 있을 것으로 기대한다.
  • Index terms
  • 과거사, 과거청산, 죄형법정주의, 공소시효, 반인권범죄, 국제형법, 자연법, 법실증주의, 소급효금지, 진실과 화해, 독일통일, 친일, 반민주
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