공익소송이라는 말 자체는 우리에게 그리 낯설지 않다.오늘날 많은 소송들이 이른바 ‘공익소송’이라는 간판을 내걸고 진보적 법률운동의 한 방편으로 전개되고 있다. 공익소송에 대한 대략적 정의는 ‘법적으로 제대로 보호받지 못하던 이익들을 대변해줌’으로써 ‘다양한 ...

공익소송이라는 말 자체는 우리에게 그리 낯설지 않다.오늘날 많은 소송들이 이른바 ‘공익소송’이라는 간판을 내걸고 진보적 법률운동의 한 방편으로 전개되고 있다. 공익소송에 대한 대략적 정의는 ‘법적으로 제대로 보호받지 못하던 이익들을 대변해줌’으로써 ‘다양한 이해관계의 균형’을 이루려는 기획을 갖는 소송 정도일 듯하다.

그러나 아직까지 공익소송은 법적 개념으로 뚜렷이 자리 잡지는 못했고, 새롭게 형성되어 가는 개념이라고 할 수 있다. 공익소송의 개념은 아직은 통용되고 있는 법률용어에 속하지 못하는 셈이다. 하지만 공익소송의 개념을 형성하는데 기초가 될 수 있는 다양한 현상적 특징은 '법 현상'으로서 이미 존재한다.

역사적으로 공익결정 기제가 어떻게 형성되었고 또 변모되었는지는 공익결정의 주체가 누구인가의 문제와 긴밀히 연관된다. 공익을 결정하는 주체는, 근대국가의 권력분립현상이 두드러질 때까지는 절대군주나 종교적 지도자였다. 이후 절대적 군주권이 약화되면서 국가의 기본적 결정을 소수 지배계층의 엘리트관료들이 과점하였다. 여기서 공익결정의 주된 준거틀은 법령이었으며, 이는 결정의 정당성근거를 체계적 합리성에서 찾는 쪽으로 변화되어 갔음을 보여준다. 즉 실정법은 사회구성원 모두의 이익을 위해 마련된 강제성을 띤 약속으로서, ‘합법성’이 바로 무엇이 사회구성원의 공익이 되는지를 체계적으로 결정해주는 준거틀이었던 것이다. 한편 오늘날 공익은 '확정된 실질'로서 선재하는 것이 아니고 인권, 확산이익, 시민성의 표지를 충족시키는 정도에 따라 결정된다.

또한 공익소송이 원시적인 형태인 공동소송이나 선정당사자소송, 혹은 보다 발전된 형태인 집단소송이나 부권소송, 그리고 좀더 완성된 형태인 단체소송 가운데 어떤 형태로 펼쳐지던 간에 공익소송의 기획은 이른바 사적 자치의 기반 위에 서 있는 법패러다임에 구조적인 변화를 가져온다. 그런 변화의 핵심은 1)소송구조의 변경 2) 법원의 역할변화 그리고 3)책임귀속의 변형 등으로 요약된다. 공익소송이 제도적으로 어떠한 형태로 정착될 것인지는 이런 요소의 변화가 민주적 법치국가의 법체계에 전승되어 온 법원칙이나 법가치 또는 (소송)패러다임 등과 어떻게 정합성을 이루어 나아갈 수 있는지에 좌우될 것이다. 공익소송의 기획은 특정 소송형태를 전용할 것인지에 관한 '선택'에 의해서가 아니라, 어떤 소송형태에 의해서도 추진될 수 있다는 가능성을 열어놓는 데서 출발한다. 그런 열린 공간에서 문제의 중점은 소송형태의 선택으로부터 소송이라는 프로그램을 어떻게 공익화할 수 있느냐 하는 문제로 넘어온다.

이는 언제나 정치화의 위험에 열려있다. 원고적격을 피해자와 전혀 무관한 공익(성)을 자처하는 집단에까지 인정하는 소송형태는 한편으로는 공익성을 강화할 강점을 갖지만 다른 한편으로 그만큼 사법을 정치화할 위험을 증대시킨다. 그렇기에 공익소송이 정치화할 위험을 방지하는 기제가 전무한 현재의 실정에서는 ‘하나의 법률사무소마다 적어도 하나 이상의 공익소송 갖기’ 현상까지도 예견된다.

그 위험은 공익성의 불명확성, 특히 공익소송주체의 공익성 요건이 매우 충족되기 어렵다는 데서 기인한다. 그렇기 때문에 원고적격을 획득하는 과정은 공익소송을 수행하려는 주체들이 최소한의 ‘시민성’을 얻어가는 과정으로 이해될 필요가 있다. 즉 원고적격을 가진 피해자들로부터 소송대리권한을 부여받는 과정은 피해자 개인에게는 큰 규모의 손해가 아니더라도 공익을 위해 그 소송이 필요함을 ‘논증적으로’ 설득시키는 과정이 될 수 있으며, 또 그래야 한다는 것이다. 이것이 공익소송의 주체임을 표방하는 자의 주관적 확신이 상호주관적인 확신으로 성장해가는 첫 단계라고 할 수 있다. 한편 공익소송의 비용부담 문제 역시 중요한데, 소송비용의 공적 부담은 이른바 ‘무임승차’를 통해, 사익이 안정되게 추구될 수 있는 토대마저 붕괴시킬 위험을 지니기 때문이다.

그렇기에 공익소송의 고유한 모델이 가져오는 새로운 법패러다임의 문제구조는 우리사회에서 공익소송의 도입을 정치적으로 관철할 수는 있어도, 법이론적으로 관철하기는 쉽지 않다는 전망을 갖게 한다. 공익소송은 물론 인권실현 및 새로운 권리화의 가능성이나 확산이익개념의 의의, 공동체주의적 관점의 개입에 따른 소송주체의 확장 등은 근대적 소송법의 흠결을 보완해주는 의의를 가지며, 시민운동의 강력한 무기로서는 효과적일 것임이 분명하다. 하지만 법정책은 법이론적 타당성의 실험을 견디어낸 정치적 주장만을 수용할 때만 합리성을 가지며, 비로소 '법'정책이 될 수 있는 것이다.

The term, public interest litigation has now become quite familiar to us. Today number of litigations wish to name themselves as public interest litigation, or rather, as somewhat involved with the left legalism. A rough definition of public interest ...

The term, public interest litigation has now become quite familiar to us. Today number of litigations wish to name themselves as public interest litigation, or rather, as somewhat involved with the left legalism. A rough definition of public interest litigation would be such as this: a litigation aimed at keeping balance of interests between classes, by representing the minority interests that had never been properly represented or protected throughout history.

However the public interest has not yet been recognised simply as a plain legal concept. It could rather be said that such concept is still in process of formation. In other words, the term 'public interst litigation' does not belong to the league of legal words. Nontheless various phenomena already exist in the scene of legal disputes in terms of phenomenalism.

A research on how the public interest had been determinated and what sort of changes it had undergone historically is intimately related with the question of who should actually decide it. Before the segregation of power in terms of modernization, it had been the monarch or religious leaders, deciding what should be treated as public interests, and what shouldn't. Afterwards as the absolute power of the monarch started to be mitigated, the right to make fundamental decisions of a state was exclusively concentrated to small groups of privileged elites. Here the main authority of public interest decisions came from the law and its systematic rationality. In other words, you could make judgement whether something is private interest or public interest by testifying whether it is lawful or not. Nowadays though, we recognise the fact that public interest does not pre-exist as an 'already established' fact. It is decided by the extent of qualification in terms of human rights, proliferated interests, and civility.

The project of public interest litigation, regardless of its form, brings about structural chages to legal paradigm based upon autonomous rights. The three important points of the project is as such; 1) the changes upon structure of lawsuits, 2) changed roles of the courts, 3) transformation to the restoring of liability. In other words, the question we ought to face is not 'what' form of action would be suitable for the project of public interest litigation. Rather, it is the problem of 'how' such action could represent properly the 'public interest', without being infested by interests of particular political movements.

Without much difficulty, we may perceive all the time, the danger of public interest litigation being politically biased. If I add some exaggeration to it, every single law firm in this country would try to get inolved in at least one or more public interest litigation, in the very near future. Hence the current tendency of extending the conditions of public interest seems rather troublesome.

With the brand new law paradigm brought up by the unique model of public interest litigation, one may succeed politically in enforcing the domicilation of it without much difficulty. However, we can easily foresee that it wouldn't be as easy when it comes down to the matter of legal theory. Apparantly public interest litigation will be one of the most powerful weapon to those involved in civil movement, and that is why it is required to remain cautious of being infested by populization.

공익소송이라는 말 자체는 우리에게 그리 낯설지 않다.오늘날 많은 소송들이 이른바 ‘공익소송’이라는 간판을 내걸고 진보적 법률운동의 한 방편으로 전개되고 있다. 공익소송에 대한 대략적 정의는 ‘법적으로 제대로 보호받지 못하던 이익들을 대변해줌’으로써 ‘다양한 ...

공익소송이라는 말 자체는 우리에게 그리 낯설지 않다.오늘날 많은 소송들이 이른바 ‘공익소송’이라는 간판을 내걸고 진보적 법률운동의 한 방편으로 전개되고 있다. 공익소송에 대한 대략적 정의는 ‘법적으로 제대로 보호받지 못하던 이익들을 대변해줌’으로써 ‘다양한 이해관계의 균형’을 이루려는 기획을 갖는 소송 정도일 듯하다.

그러나 아직까지 공익소송은 법적 개념으로 뚜렷이 자리 잡지는 못했고, 새롭게 형성되어 가는 개념이라고 할 수 있다. 공익소송의 개념은 아직은 통용되고 있는 법률용어에 속하지 못하는 셈이다. 하지만 공익소송의 개념을 형성하는데 기초가 될 수 있는 다양한 현상적 특징은 '법 현상'으로서 이미 존재한다.

역사적으로 공익결정 기제가 어떻게 형성되었고 또 변모되었는지는 공익결정의 주체가 누구인가의 문제와 긴밀히 연관된다. 공익을 결정하는 주체는, 근대국가의 권력분립현상이 두드러질 때까지는 절대군주나 종교적 지도자였다. 이후 절대적 군주권이 약화되면서 국가의 기본적 결정을 소수 지배계층의 엘리트관료들이 과점하였다. 여기서 공익결정의 주된 준거틀은 법령이었으며, 이는 결정의 정당성근거를 체계적 합리성에서 찾는 쪽으로 변화되어 갔음을 보여준다. 즉 실정법은 사회구성원 모두의 이익을 위해 마련된 강제성을 띤 약속으로서, ‘합법성’이 바로 무엇이 사회구성원의 공익이 되는지를 체계적으로 결정해주는 준거틀이었던 것이다. 한편 오늘날 공익은 '확정된 실질'로서 선재하는 것이 아니고 인권, 확산이익, 시민성의 표지를 충족시키는 정도에 따라 결정된다.

또한 공익소송이 원시적인 형태인 공동소송이나 선정당사자소송, 혹은 보다 발전된 형태인 집단소송이나 부권소송, 그리고 좀더 완성된 형태인 단체소송 가운데 어떤 형태로 펼쳐지던 간에 공익소송의 기획은 이른바 사적 자치의 기반 위에 서 있는 법패러다임에 구조적인 변화를 가져온다. 그런 변화의 핵심은 1)소송구조의 변경 2) 법원의 역할변화 그리고 3)책임귀속의 변형 등으로 요약된다. 공익소송이 제도적으로 어떠한 형태로 정착될 것인지는 이런 요소의 변화가 민주적 법치국가의 법체계에 전승되어 온 법원칙이나 법가치 또는 (소송)패러다임 등과 어떻게 정합성을 이루어 나아갈 수 있는지에 좌우될 것이다. 공익소송의 기획은 특정 소송형태를 전용할 것인지에 관한 '선택'에 의해서가 아니라, 어떤 소송형태에 의해서도 추진될 수 있다는 가능성을 열어놓는 데서 출발한다. 그런 열린 공간에서 문제의 중점은 소송형태의 선택으로부터 소송이라는 프로그램을 어떻게 공익화할 수 있느냐 하는 문제로 넘어온다.

이는 언제나 정치화의 위험에 열려있다. 원고적격을 피해자와 전혀 무관한 공익(성)을 자처하는 집단에까지 인정하는 소송형태는 한편으로는 공익성을 강화할 강점을 갖지만 다른 한편으로 그만큼 사법을 정치화할 위험을 증대시킨다. 그렇기에 공익소송이 정치화할 위험을 방지하는 기제가 전무한 현재의 실정에서는 ‘하나의 법률사무소마다 적어도 하나 이상의 공익소송 갖기’ 현상까지도 예견된다.

그 위험은 공익성의 불명확성, 특히 공익소송주체의 공익성 요건이 매우 충족되기 어렵다는 데서 기인한다. 그렇기 때문에 원고적격을 획득하는 과정을 공익소송을 수행하려는 주체들이 최소한의 ‘시민성’을 얻어가는 과정으로 이해될 필요가 있다. 즉 원고적격을 가진 피해자들로부터 소송대리권한을 부여받는 과정은 피해자 개인에게는 큰 규모의 손해가 아니더라도 공익을 위해 그 소송이 필요함을 ‘논증적으로’ 설득시키는 과정이 될 수 있으며, 또 그래야 한다는 것이다. 이 과정은 공익소송의 주체임을 표방하는 자의 주관적 확신이 상호주관적인 확신으로 성장해가는 첫 단계라고 할 수 있다. 공익소송의 비용부담 문제 역시 중요한데, 소송비용의 공적 부담은 이른바 ‘무임승차’를 통해, 사익이 안정되게 추구될 수 있는 토대마저 붕괴시킬 위험을 지니기 때문이다.

그렇기에 공익소송의 고유한 모델이 가져오는 새로운 법패러다임의 문제구조는 우리사회에서 공익소송의 도입을 정치적으로 관철할 수는 있어도, 법이론적으로 관철하기는 쉽지 않다는 전망을 갖게 한다. 공익소송은 물론 인권실현 및 새로운 권리화의 가능성이나 확산이익개념의 의의, 공동체주의적 관점의 개입에 따른 소송주체의 확장 등은 근대적 소송법의 흠결을 보완해주는 의의를 가지며, 시민운동의 강력한 무기로서 효과적일 것임은 분명하다. 하지만 법정책은 법이론적 타당성의 실험을 견디어낸 정치적 주장만을 수용할 때, 합리적일 수 있다.

이 연구는, 공익소송의 대두와 관련된 이론적 · 정치적 배경과 공익소송의 특징적 개념표지들을 먼저 분석한 후, 새로운 소송모델로서 논의되고 있는 공익소송제도(안)이 지닌 가능성과 우려점들을 짚어보았다.

공식적인 입법기제로서 제도화된 실정법체계는 그것이 ...

이 연구는, 공익소송의 대두와 관련된 이론적 · 정치적 배경과 공익소송의 특징적 개념표지들을 먼저 분석한 후, 새로운 소송모델로서 논의되고 있는 공익소송제도(안)이 지닌 가능성과 우려점들을 짚어보았다.

공식적인 입법기제로서 제도화된 실정법체계는 그것이 갖고 있는 민주적 의사형성의 역량에 비례하여 정당성을 지닌 실정법체계가 되지만, 동시에 그 역량의 한계만큼 정당성의 결핍을 겪을 수밖에 없고, 그건 곧 근대법제의 한계이기도 하다. 피의자나 피해자의 성격이나 피해규모 등을 규격화한 근대적 소송절차 역시 이러한 결핍과 한계를 비켜갈 수 없다.

공익소송은 단순한 분쟁해결이나 손해전보, 즉 소송의 승패에 중점을 둔 것이 아니라, 근대 소송법체계가 지속적으로 반성적인 자기변화를 도모해나가기 위한 기제로서 사용될 수 있다. 민주적 의견형성의 사실상의 한계 때문에 근대적 법치국가의 공식적인 입법절차 안에서 아직 법적 권리로서 수용되기 어려운 권리들은, 인권으로서 새롭게 발견되고 생성되어야 한다. 공익소송은 그 발견과 생성이 이루어지는 공론경쟁 안에서 하나의 의사소통적 행위로서 이해될 수 있을 것이다.

그렇다면 공익소송에 대한 이론적 연구와 정책적 전망을 수행해가는 것은, 단순히 시민사회 운동(movement)차원의 법학외재적인 논의에 그치거나, 소송제도 차원에서 법학내재적인 논의에만 머물러서는 안 된다. 공익소송은 제도개선과 소수자 권리형성 등, 넓은 의미에서 인권실현의 기능을 수행한다는 점에 주목할 필요가 있다. 즉 인권운동이 입법기구에 적극적(positiv)으로 인권사상을 밀어 넣는다면, 시청료납부거부나 양심적 병역거부 등 시민불복종운동은 현행법의 소극적(negetiv) 거부를 통해 법체계의 변화를 촉발시키고, 한편 공익소송은 재판을 통해 새로운 법규범을 형성함으로써 능동적(activ)으로 민주적 법형성을 보완한다. 공익소송의 정당성은 새로운 인권을 주장하는 목소리들이 시민사회에서 보다 광범위한 동의(consensus)와 공감(sympathy)을 얻어냄으로써 형성되고, 그러할 때 실정법으로 제도화하는 힘을 얻게 되는 것이다. 그렇기에 공익소송은 근대 민주적 법치국가의 법형성 기제와 소송모델에서 온전히 인식되지 못한 권리들의 타당성을 시험해볼 수 있는, 포스트모던 법현상비판 및 법이론구축의 한 가능성을 열어준다고도 할 수 있다.

공익소송의 궁극적인 지향점은 때때로 손해전보가 아닌 제도개선에 향해 있는 것처럼 보인다. 즉 승패에 목적이 있지 않고, 문제제기와 광범위한 사회적 관심유도에 방점이 놓인다. 소송에 지더라도 그 문제에 사회적 관심을 불러일으키고 제도개선에 영향을 미친다면 성공했다고 볼 수 있는 것이 현재 공익소송의 특성이다. 그만큼 공익소송은 법정 내의 문제를 넘어선 사회정치적인 의미를 함축한다고 하겠다. 그렇기 때문에 공익소송이나 공익법‘운동’은 더 나은 방향으로의 사회변화를 이끌어내기 위한 여러 전략들을 개발하고 진행시키는 기획과 떼어 놓고 말하여지지 않는다는 점을 본 연구는 드러내 보였다. 일부는 캠페인이나 유세 같은 형태로 외부화되기도 하고, 여론을 자극하고 환기시키거나, 입법자에게 입법을 촉구하는 영향력을 행사하며, 규제기관이나 감사기구들에게 준칙적인 대책을 수립할 것을 요구하기도 한다. 그러한 점에 대한 분석은 향후 소송의 사회정치적 영향력의 증대 현상을 분석하는 데 사용될 수 있을 것이다.

이처럼 공익소송을 전개하는 사람들이 분쟁의 해결을 소송 안에 가두어 두려하지 않는 경향은 법원에 대한 태도에도 변화를 가져온다. 이들은 적대적인 갈등관계를 전제로 분쟁당사자들 사이의 공격과 방어에 대해 승패를 판정해주는 법원에다 그 분쟁해결의 궁극적 권위를 최종적으로 귀속시키지 않는다. 공익소송에 의한 분쟁해결이 소송‘내’의 분쟁해결이 아니라, 소송을 오히려 사회적 이슈로 만들고, 그 이슈에 대한 여론의 조성과 공론의 형성을 통해 소송의 결과를 ‘의사소통적으로’ 조종하는 메커니즘이라는 점은 탈근대적 소송형태 연구에도 하나의 지침이 될 거라 예측해본다.