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https://www.krm.or.kr/krmts/link.html?dbGubun=SD&m201_id=10013535&local_id=10020781
사법부의 역할과 사법에 대한 국민참여제도등의 헌법상 쟁점들
Reports NRF is supported by Research Projects( 사법부의 역할과 사법에 대한 국민참여제도등의 헌법상 쟁점들 | 2006 Year | 김선화(이화여자대학교) ) data is submitted to the NRF Project Results
Researcher who has been awarded a research grant by Humanities and Social Studies Support Program of NRF has to submit an end product within 6 months(* depend on the form of business)
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  • Researchers have entered the information directly to the NRF of Korea research support system
Project Number B00037
Year(selected) 2006 Year
the present condition of Project 종료
State of proposition 재단승인
Completion Date 2008년 08월 24일
Year type 결과보고
Year(final report) 2008년
Research Summary
  • Korean
  • 미국 연방의회의 사법관할 제한입법의 헌법상 문제

    미국에서는 최근, 사회적인 관심사로 부각된 사건에 대한 사법부의 판결에 대하여, 입장을 달리하는 연방의회가 관련 쟁점에 관한 사법부의 관할을 입법으로써 제한하는 사례들이 나타나고 있다. 예를 들자면, 동성결혼문제나 충성서약문제, 이민문제, 관타나모 전쟁포로에 관한 소송에 대한 관할을 제한하는 입법 등이 그것이다. 이러한 문제들은 사회의 소수자의 권리 및 헌법이 보장하는 기본권과 관련이 있어 그 심각성이 더하다.
    원래 미국 연방헌법상 연방의회는 연방헌법 제3조에 의하여 연방법원의 관할에 대하여 규정할 수 있다. 그러나 미국 연방의회의 사법관할을 제한하는 입법이 중대한 헌법적인 이슈가 되는 문제에 대한 사법부의 판단을 배제하고자 하는 의도를 가진 것으로 추정되는 경우가 많아서 문제가 되는 것이다. 특히나 인신보호영장에 대한 사법심사를 불가능하게 하는 입법의 경우도 있어 입법에 의한 기본권의 위헌적 침해로 비판 받는 경우도 생기고 있다.
    미국 연방대법원은 이러한 입법들에 대하여 구체적인 사안에서 명료성의 원칙이나 합헌성추정원칙을 적용하여 가능하면 관할의 제한이 전적인 사법구제의 금지로 해석되지 않도록 하는 입장이다. 학계에서도 사법관할 제한입법의 한계를 여러 근거를 들어 이에 대하여 비판하고 있다. 이러한 비판의 근거로는 법원의 본질적 기능설, 적법절차, 권력분립, 사법권 독립, 기본권보장의 헌법적 한계 등이 주로 논의되고 있다.
    무엇보다도 중요한 입법의 한계를 이루는 것은 입법부의 입법권행사가 헌법이 명문으로 보장한 인신보호, 신체의 자유와 같은 기본권의 침해에 대하여 사법적인 구제가 전혀 없는 경우라고 할 것이다. 이는 헌법이 보장하는 실질적인 적법절차를 부정하는 행위로서 위헌이라고 볼 수 있다. 다수의 횡포로 기본권의 구제의 기회를 극도로 축소시키거나 불가능하게 되는 상황을 법률로 정하는 것은 바로 입법권의 한계를 넘는 남용의 경우라고 볼 것이다.
    우리나라의 경우도 다양한 사회적인 문제들이 법률문제로 다투어지고, 사법부의 판단과 일반 대중 또는 국회의 인식이 갈등하는 경우가 예상된다.
    국민의 다수가 선택하여 구성되는 입법부가 사법부의 판단에 대하여 인정하지 않고 싶은 경우가 있다 하더라도, 또는 국민 다수가 생각하는 바와 다르게 사법부가 판결하는 경우가 있다고 하더라도, 사법부가 민주주의에 역행하는 판단한 것이라고 할 수는 없다. 오히려 민주주의체제라면, 다수결에 의한 소수에 대한 횡포를 어떻게 제어하고 정치적인 해결이 아닌 법치적인 해결로 안정시킬 것인가 하는 문제가 핵심적인 문제의 하나라 할 수 있다.
    사법부가 소수자의 보호나 기본권의 보호의 기능을 제대로 할 수 있도록 입법부가 입법해야 하는 의무와 권한행사의 한계를 입법영역에서도 관철하도록 하는 것이 민주주의와 법치주의의 이념에 부합하는 것일 뿐 아니라 민주주의의 전제가 된다고 보아야 할 것이다.

  • English
  • Constitutional Issues on Jurisdiction-Stripping Legislation in the United States

    Kim, Seonhwa
    (Visiting Scholar at Fordham University School of Law)

    What this paper reviews are the cases and limitations of the stripping-jurisdiction in the United States as an example to consider the contradiction of democracy.
    Recent trend of legislation limiting the judicial review on the sharply divided issues has become the Congress's favorite weapon to demolish the judicial decisions in the United States. The issues are usually related to the social minority and the fundamental rights, such as same-sex marriage, pledge, immigration, and Habeas Corpus of the detainees in Guantanamo Bay.
    The U. S. Congress has constitutional power regulating the federal jurisdiction. But what matter is the intentional legislation attempting to limit the jurisdiction to make judicial decision powerless.
    The U. S. Supreme Court has applied the rule of clarity and presumption of constitutionality to those legislations as long as it is not construed as denial of the entire judicial review. Scholars have criticized those as unconstitutional with grounds of the violation of the Habeas Corpus, the essential role of Judiciary, the separation of powers, and the due process. Especially the fundamental right of judicial review on the condition of detention has been substantially curled and even snuffed out. This is clearly an extreme example of tyranny of majority power to limit the chance to have judicial remedy. It is the abuse of congressional power.
    In Korea, we may see judicial decisions in discord with congress or majority people because of manifold social interests. What can we do when the majority insists to remove the chance of judicial review and call it democratic Majority does not guarantee the democracy. On the contrary, the essential thing to ensure democracy is to check the majority's misbehavior under the constitutionalism and rule of law. The legislation power should help the judicial power to role as the protection of the fundamental rights properly. It is the limitation of the legislational power.


Research result report
  • Abstract
  • □ 연수배경․필요성, 연수목적
    우리나라의 사법제도개혁이 현재 진행 중이며, 이에 따라 우리나라에는 생소한 제도들도 도입되게 되었다. 이 중에서도 국민의 직접 사법에 참여하는 배심제라든가, 또는 원고적격이 있지 않은 경우라도 납세자로서의 국민이 국가예산낭비를 감시할 수 있는 제도로서 납세자소송 또는 소위 Qui tam 소송이라든가 하는 제도들도 도입될 예정이다.
    이러한 제도들은 국민들의 법원의 구성이나 활동에의 참여를 통하여 사법권력의 민주적 정당성 확보 및 사법의 책임성 실현을 핵심으로 하는 민주주의의 사법에서의 구현이라는 이념을 바탕으로 하지만, 또한 사법권의 특성상 ‘사법의 독립’이나 ‘소수자 보호’와 같은 헌법상 중요한 이념들과 충돌할 가능성도 크다.
    이러한 제도들의 모델로 삼은 국가가 미국이다. 미국의 헌법이나 판례 및 제도들이 우리나라 헌법, 판례, 제도 등에도 많은 영향을 미쳐왔다. 이러한 경향을 이번 사법제도 등의 개혁을 통하여 더욱 심화될 것으로 보인다. 그러나 미국은 우리와는 사법부의 위상도 다르고, 민주주의의 실현과 관련하여서도 많은 차이점이 있어서 제도를 이해함에 있어서 단기간에 도입되는 것은 신중해야 할 필요가 있다. 그럼에도 불구하고 더 이상 미루지 못하고 개혁을 단행하고 있는바 이는 향후에 헌법적인 쟁점으로 부각될 가능성도 높다. 따라서 이러한 제도들의 도입에서 예상되는 각종 헌법적 쟁점들을 그 고유한 배경과 가치, 내용을 이해한 후 우리나라의 실정과 적정하게 비교하여 적용될 수 있는 쟁점은 어떠한 것이 있는지 살펴볼 필요가 있다.
    □ 연수방법․내용․범위
    연수주제는 대한민국의 최근의 사법제도개혁과 관련한 미국의 사법제도와의 비교법적인 고찰에 관한 것이다.
    연수방법은 포댐대학에서 제공하는 연구실에서 관련 문헌을 검색하고 이에 대하여 연구하는 방식과 헌법과 미국사법제도에 관한 강의를 청강하며, 외국학자들을 위한 세미나등에 참석하고, 직접 배심재판을 방청하고, 미국 주법원의 판사와 이에 관하여 면담하는 방법으로 연구를 진행하였다.
    연수자는 포댐대학에서 제공하는 미국사법제도에 관한 세미나 및 헌법강의와 연방법원시스템 강의에 참석하여 미국사법제도에 관한 전반적인 사항들을 파악하였으며, 실제로 재판이 행해지는 뉴욕주법원의 배심재판을 방청하고, 뉴욕주최초의 한인 판사인 대니 전 판사를 면담하였다.
    이로써 연구는 먼저, 미국법체계 전반에 대하여 소개한 책을 번역하며 원저자(Toni Fine, Fordham 부학장)와 세미나 등을 진행하였다.
    다음으로 토마스 리 교수의 [Federal Courts] 수업을 수강하며 미국의 사법관할 등의 문제에 관하여 파악하도록 하였고, 이 중에서도 의회가 인권을 침해하는 국가의 처분이나 입법에 대한 문제로, 법원의 관할을 제한하는 입법의 문제에 관하여 연구하여, 이에 대한 논문을 공법학회에 게재하였다.

    o 연수소감
    해외에서 외국의 학자들과 교류하고, 학생들과 수업을 듣고, 늘 인용하고 연구하던 제도들에 대하여 실제로 보고 듣는 것은 매우 유익한 경험이었다.
    우선, 사법개혁 당시에 사법선진국으로서 미국이 가지는 여러 가지 사법제도상의 장점들에 대하여 연구논문 등으로만 본 것과는 다시 다른 시각으로 볼 수 있는 경험이 있었다.
    한국에서는 만날 수 없었던 미국 현지의 판사를 만나서 실제 재판과 관련한 미국의 실정에 대해서도 들었고, 배심재판의 실제 과정들을 지켜보았다.
    연구자가 참관한 배심재판 중 강도사건의 경우에는, 변호사가 너무 지나지다 싶을 정도로 증인심문을 세세하게 하고, 쟁점이 되지 않을 법한 질문들을 해서 실소를 하게 할 정도였는데 뜻밖에도 그렇게 비효율적으로 보이던 장면에서, 피고의 표정은 본인이 할 수 있는 최대한의 법률서비스와 변호를 받고 있다는 만족감도 있었던 점이 매우 의외였다. 우리의 경우는 피고가 자신이 제대로 변론을 받지 못하고 있다고 느끼는 경우가 대부분인데 비하여 매우 인상적이었다. 연구논문으로 제도가 이렇게 되고 있다는 것만 보는 것보다 어떤 기본권적 문제가 있는지, 제도안에서 느끼는 사람들의 만족도는 어떤 것인지 실제 현황을 본 것이 좋은 경험이었다고 생각한다.
    차제에 헌법제도에 관해서 연구를 할 때도 이론적인 문제 뿐 아니라 실증적인 문제, 제도안에서 제도의 이용자가 느끼는 만족도나 활용도에 관해서도 관심을 기울이고 연구과제로 할 필요가 있다고 생각을 하게 되었다.
  • Research result and Utilization method
  • 연수자는 의회의 관할제한입법에 관한 문제를 공법학회의 학회지인 공법연구에 발표하였다. 이 주제는 국내에서 다루어진 일이 없는 주제이다. 이는 입법부가 사법부의 인권옹호 판결에 대하여 입법으로써 사법권을 침해하는 현상에 관한 것이며, 크게는 다수의 지배적 가치로서 소수자 보호의 사법부 역할과 기능을 사실상 박탈하는 현상이면서, 민주주의의 역작용에 관한 사례연구이다. 이러한 현상에 대한 미국의 판례와 사례를 소개하여 우리나라에서 입법부와 사법부가 충돌할 경우가 생길 때 도움이 되기를 기대한다.

    이밖에도 아직 출판하지 않은 번역물 1편, 미발표인 논문 2편이 있는바 이 중 번역물은 연내에 출판하여 국내에 미국법시스템을 체계적으로 소개하여 미국법의 연구에 도움이 되도록 할 예정이다.
    논문의 경우, 하나는 영문으로 작성한 한국 배심제 도입과 문제점에 대한 비교법적 논문이고, 다른 하나는 납세자소송에 관한 논문으로서, 각각 미국로저널과 국내 등재지에 제출할 예정이다.
  • Index terms
  • 미국 사법제도, 배심제, 로스쿨, 관할제한,
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  • 1Ranking : 사회과학 > 법학 > 공법 > 헌법
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