현재까지의 헌법의 이해에 관한 대표적 헌법이론들을 켈즌(H. Kelsen)으로 대표되는 법실증주의적 헌법이론, 칼 슈미트(C. Schmitt)로 대표되는 배분원칙론의 헌법이론, 스멘트(R. Smend)에 의해 주창된 통합론(Integrationslehre)과 알렉시(R. Alexy)와 드워킨(R. Dwork ...

현재까지의 헌법의 이해에 관한 대표적 헌법이론들을 켈즌(H. Kelsen)으로 대표되는 법실증주의적 헌법이론, 칼 슈미트(C. Schmitt)로 대표되는 배분원칙론의 헌법이론, 스멘트(R. Smend)에 의해 주창된 통합론(Integrationslehre)과 알렉시(R. Alexy)와 드워킨(R. Dworkin)에 의해서 대표되는 원칙이론(Prinzipientheorie) 등으로 대별될 수 있다는 데에 거의 이론이 없을 것이다. 이들 헌법이론들에 대한 분석·비판의 내용을 그 핵심에 국한하여 정리하자면, 우선 신칸트주의에 바탕을 둔 켈즌의 법실증주의는 결국 칸트(I. Kant)의 실천이성(praktische Vernunft)의 이론이성(theoretische Vernunft)에 대한 절대적 우위에 기초하고 있는데, 이 법실증주의 헌법이론에 대한 비판의 근거를 법실증주의가 이러한 실천이성의 이론이성에 대한 절대적 우위의 요구를 충족시키지 못함에서 찾는다. 또한 법실증주의는 기본권이 보장되는 범위를 가능한 한 명확히 규정하여야 하는데, 그 결과 기본권은 법규범이 실정하는 한계 내에서만 예외적으로 보장되고 그 한계 외의 영역에서는 기본권을 가능한 한 최소한 제한하는 것이 아니라 전적으로 배제하는 절벽과 같은 구조(이하 절벽구조)를 취하게 된다. 따라서 법실증주의는 기본권을 최적보장할 수 없다. 그리고 슈미트의 헌법이론은 기본권에는 무한계성(Unbegrenztheit)을 인정하고, 국가에게는 한계성(Begrenztheit)을 인정하는 그의 배분원칙(Verteilungsprinzip)을 기본구조로 하는데, 이러한 그의 헌법이론은 법실증주의적 국가권력으로부터 기본권을 보호하기 위하여 - 비록 자유권에 한정되기는 하지만 - 기본권에게 전국가적, 초국가적 성격을 부여한다. 이로써 국가의 법규범이 규정하는 기본권만 예외적으로 보장되는 것이 아니라 국가의 법규범이 규정하지 않는 기본권도 보장되며, 또한 기본권이 국가가 설정한 한계 내에서만 예외적으로 인정되면서 동시에 그 한계 밖에서는 전적으로 배제되는 절벽구조를 취하지 않게 된다. 이렇게 배분원칙의 헌법이론이 기본권보장을 위한 선진적인 이론임에도 불구하고, 기본권을 자유권에 한정하고, 제도가 기본권과 무관하다는 논리구조를 취하고 있는 점은 기본권보장적 관점에서 아직도 미흡하다는 평가를 받을 수 있을 것이다. 슈미트의 배분원칙에 따른 헌법이론을 공격하는 데에 주력하였던 스멘트의 통합론을 분석하면, 배분원칙의 헌법이론과는 다르게, 기본권은 슈미트의 제도적보장처럼 한계를 가지며, 그 한계 내에서만 예외적으로 보장되고 그 한계 외부에서는 비례원칙에 따라 최소제한되는 것이 아니라 전적으로 배제되는 절벽구조를 취하게 되는데, 이 점에서 통합론이 기본권을 최적으로 보장하지 않는다는 비판을 감수할 수밖에 없다고 하겠다. 이와는 달리, 알렉시와 드워킨에 의하여 주창된 원칙이론은 기본권규범이 가능한 한 최대한 실현될 것을 요구하는 구조를 가졌다고 주장함으로써, 절벽구조를 초래하는 기본권의 한계 자체를 부정하면서, 기본권을 최적으로 보장하는 헌법이론이라고 할 수 있다. 그러나 비기본권규범에게도 원칙으로서의 성격을 부여함으로써 헌법의 기본권규범과 비기본권규범을 동순위로 보는 점과 기본권과 제도의 관계를 인정하지 않는 점은 - 기본권보장을 위한 여러 공적에도 불구하고 - 분명히 그들의 원칙이론의 부족한 부분이라고 할 수 있을 것이다. 마지막으로, 본 연구의 결과 요청되는 헌법이론은, 기본권의 보장이 원칙이기 때문에 기본권이 어떤 한계 내에서만 예외적으로만 보장되고 그 한계 외에서는 (최소한의 제한이 아닌) 전적으로 배제되는 절벽구조를 지녀서는 안 되며, 또한 기본권의 보장은 가능최대한, 즉 최적으로 보장되어야 하기 때문에, 투입(제한)되는 기본권과 산출되는 공익의 차인 순수공익이 최대가 되는 제도에 의한 기본권의 최적신장을 가능하게 해주는 헌법이론이라는 결론에 이르렀다.

Es ist einwandfrei zu bemerken, dass bis Gegenwart bedeutende Verfassungstheorien f？r Verfassungsverst？ndnisse durch die von H. Kelsen vertretene rechtspositivistische Verfassungstheorie, die auf dem Verteilungsprinzip basierte C. Schmitt'sche Verfass ...

Es ist einwandfrei zu bemerken, dass bis Gegenwart bedeutende Verfassungstheorien f？r Verfassungsverst？ndnisse durch die von H. Kelsen vertretene rechtspositivistische Verfassungstheorie, die auf dem Verteilungsprinzip basierte C. Schmitt'sche Verfassungstheorie, die von R. Smend vertretene Integrationstheorie, und Prinzipientheorie von R. Alexy und R. Dworkin representiert werden. Hier ist kurz auf den Kernpunkt konzentriert darzustellen, unter welchen Gesichtspunkten die bedeutenden Verfassungstheorien zu beurteilen sind. Zuerst ist der auf dem Neokantianismus beruhende Kelsen'sche Rechtspositivismus, der seine theoretische Grundlage auf den absoluten Primat der praktischen vor der theoretischen Vernunft findet, zu gewichten, dass er selber seine theoretische Grundlage nicht erf？llen kann, d.h. dass nicht alle Rechtsnormen die Kant'schen Maximen der praktischen Vernunft darstellen. ？berdies ist es f？r den Rechtspositivismus erforderlich, soweit wie m？glich genau zu defineren, innerhalb welcher Grundrechtsgrenze (im folgenden: Grundrechtsgrenze) die Grundrechte jeweils gew？hrleistet werden k？nnen. Infolgedessen werden die Grundrechte ausschlie？lich innerhalb ihrer Grundrechtsgrenze ausnahmsweise gew？hrleistet und au？erhalb dieser Grundrechtsgrenze schlechterdings beseitigt. Das beutet, dass au？erhablb der Grundrechtsgrenze das Verh？ltnism癌igkeitsprinzip nicht angewendet wird, und dass die Grundrechte folglich nicht optimal gew？hrleistet werden. Die Struktur, bei der die Grundrechte ausschlie？lich innerhalb der Grundrechtsgrenze gew？hrleistet und innerhalb der Grundrechtsgrenze volls？ndig beseitigt werden, wird im folgenden als "Cliffstruktur" bezeichnet. So zeigt der Rechtspositivismus die Cliffstruktur auf und ist nicht im stande, die Grundrechte optimal gew？hrzuleisten. Anschlie？end folgt die Schmitt'sche Verfassungstheorie dem Verteilungsprinzip, nach dem den Grundrechten die Unbegrenztheit, der staatlichen Einheit die Begrenztheit anerkennt. Seine Verfassungstheorie verleiht den Grundrechten zu ihrem Schutz eine vor-staatliche Eigenschft. Durch eine solche theoretische Strukturierung k？nnen nicht nur durch die Rechtsnorm positivierte Grundrechte als Ausnahme garantiert, sondern auch durch nicht ausdr？cklich positivierte Grundrechte geschutzt werden. So hat die Schmitt'sche Verfassungstheorie keine Cliffstruktur, so dass sie bez？glich des Grundrechtsschutzes eine fortgeschrittene darstellt. Dennoch bedeutet es f？r sie etwas Mangelndes, dass sie ausschlie？lich die Freiheitsrechte als Grundrechte anerkennt und dass sie keine Beziehung zwischen den Grundrechten und den institutionellen Garantien anerkennt. Sodann kann man aus der Verfassungstheorie von R. Smend, der sich auf die Kritik der Schmitt'sche konzentriert, folgern, dass die Grundrechte wie die institutionelle Garantien ihre immanente Grenze aufweisen, innerhalb derer sie ausnahmsweise gew？hrleitstet werden k？nnen, und au？erhalb derer sie g？nzlich beseitigt werden. D.h. sie ist durch die Cliffstruktur zu kennzeichnen, so dass sie nicht im stande ist, die Grundrechte nicht optimal gew？hrzuleisten. Im gegensatz dazu anerkennt die von R. Alexy und R. Dworkin aufgestellte Prinzipientheorie der Grundrechtsnorm die Prinzipiencharakter, der die Grundrechte m？glichst hochgradig, d.h. in hohem Ma？ realisieren will. Dies hat zur Folge, dass sie die Grundrechtsgrenze und folglich die Cliffstruktur absolut negiert. Dadurch kann sie eine Verfassungstheorie darstellen, die Grundrechte optimal gew？hrzuleisten. Jedoch hat sie ebenfalls mangelnde Seiten, dass sie auch Nicht-Grundrechtsnormen den Prinzipiencharakter zuerkennt und so weder Unterschied zwischen Grundrechts- und Nicht-Grundrechtsnormen noch Bezieung zwischen Grundrechten und Instituten findet.

현재까지의 헌법의 이해에 관한 대표적 헌법이론들을 연혁적 순서에 따라 H. Kelsen으로 대표되는 법실증주의적 헌법이론, C. Schmitt로 대표되는 배분원칙론의 헌법이론, R. Smend에 의해 주창된 통합론(Integrationslehre)과 R. Alexy와 R. Dworkin에 의해서 대표되는 ...

현재까지의 헌법의 이해에 관한 대표적 헌법이론들을 연혁적 순서에 따라 H. Kelsen으로 대표되는 법실증주의적 헌법이론, C. Schmitt로 대표되는 배분원칙론의 헌법이론, R. Smend에 의해 주창된 통합론(Integrationslehre)과 R. Alexy와 R. Dworkin에 의해서 대표되는 원칙이론(Prinzipientheorie)의 헌법이론 등으로 대별될 수 있다는 데에 거의 이론이 없을 것이다. 이러한 대표적인 헌법이론들에 대한 분석·비판의 내용을 그 핵심에 국한하여서 정리하자면, 우선 신칸트주의에 바탕을 둔 켈즌의 법실증주의는 결국 I. Kant의 실천이성의 이론이성에 대한 절대적 우위(Primat der praktischen Vernunft)에 기초하고 있는데, 본 연구의 첫 부분에서 다루는 법실증주의 헌법이론에 대한 비판의 근거를 법실증주의가 이러한 실천이성의 이론이성에 대한 절대적 우위의 요구를 충족시키지 못함에서 찾는다. 그뿐만 아니라 법실증주의는 기본권이 법규범(Rechtsnorm)이 실정하는 한계 내에서만 예외적으로 보장되고 그 한계 외의 영역에서는 기본권을 가능한 한 최소한 제한하는 것이 아니라 전적으로 배제하는 절벽과 같은 구조(이하 ‘절벽구조’)를 취하기 때문에 기본권을 최적보장하는 헌법이론이라고 할 수 없다. 그리고 - 극히 단순하여 표현하자면 - C. Schmitt의 배분원칙(Verteilungsprinzip)에 기초한 헌법이론, 즉 기본권에는 무한계성(Unbegrenztheit)을 인정하고 국가에게는 한계성(Begrenztheit)을 인정하는 헌법이론은 기본권과 무관하게 실천이성의 정언명력적, 절대적 준수를 요구하는 법실증주의적 국가권력으로부터 기본권을 보호하기 위하여 - 비록 자유권에 한정되기는 하지만 - 기본권에게 전국가적, 초국가적 성격을 부여함으로써 국가의 법규범이 규정하는 기본권만 예외적으로 보장되는 것이 아니라 국가의 법규범이 규정하지 않는 기본권까지 보장되며, 또한 기본권이 국가가 설정한 한계 내에서만 예외적으로 인정되면서 동시에 그 한계 밖에서는 (비례원칙에 따라 최소제한되지 않고) 전적으로 배제되는 ‘절벽구조’를 취하지 않는다. 이렇게 배분원칙의 헌법이론이 기본권보장의 원칙성을 인정하고 ‘절벽구조’를 취하지 않는, 기본권보장을 위해 이전의 어떤 이론보다도 선진적 이론임에도 불구하고, 기본권을 자유권에 한정하고, 제도가 기본권과 무관하다는 논리구조를 취하고 있는 점은 기본권보장적 관점에서 아직도 미흡하다는 평가를 받을 수 있을 것이다. 이러한 슈미트의 배분원칙에 따른 헌법이론을 공격하는 데에 주력하였던 R. Smend의 통합론을 분석하면, 배분원칙의 헌법이론과는 다르게, 기본권은 슈미트의 제도적보장처럼 한계를 가지며, 그 한계 내에서만 예외적으로 보장되고 그 한계 외부에서는 비례원칙에 따라 최소제한되는 것이 아니라 전적으로 배제되는 ‘절벽구조’를 취하게 되는데, 이 점에서 통합론이 기본권을 최적으로 보장하지 않는다는 비판을 감수할 수밖에 없다고 하겠다. 이와는 달리, 알렉시와 드워킨에 의하여 주창된 원칙이론은 기본권규범(Grundrechtsnorm)이 가능한 한 최대한 실현될 것을 요구하는 구조를 가졌다고 주장함으로써, 어떤 한계 내에서만 예외적으로 기본권을 보장하고, 그 한계의 외부에서는 기본권의 보장을 전적으로 배제하는 ‘절벽구조’를 취하지 않고, 그러한 한계 자체를 부정하면서, 기본권을 최적으로 보장하는 헌법이론이라고 할 수 있다. 그러나 비기본권규범에게도 원칙으로서의 성격을 부여함으로써 헌법의 기본권규범과 비기본권규범을 동순위로 보는 점과 공익 등을 위하여 제한된 (재산권 이외의) 기본권에게 보상을 지급하지 않는 점, 기본권과 제도의 관계가 설정되어 있지 않고 제도의 개념 자체가 불분명하다는 점은 - 기본권보장을 위한 여러 공적에도 불구하고 - 분명히 그들의 원칙이론의 부족한 부분이라고 할 수 있을 것이다.
본 연구는 물론 그 명칭이 나타내듯이 주요 헌법이론들에 대한 분석·비판을 대상으로 하고 있지만, 그러나 그것이 본 연구의 진정한 목적이라기보다, 본 연구는 그러한 주요 헌법이론들에 대한 분석·비판을 통하여 그러한 결함들을 가지지 아니한 헌법이론을 제시하는 데에 더 큰 의미를 둘 수 있는데, 본 연구의 결과 요청되는 헌법이론은, 기본권의 보장이 원칙이기 때문에 기본권이 어떤 한계 내에서만 예외적으로만 보장되고 그 한계 외에서는 (최소한의 제한이 아닌) 전적으로 배제되는 절벽구조를 지녀서는 안 되며, 또한 투입(제한)되는 기본권과 산출되는 공익의 차인 순수공익이 최대가 되는 제도에 의한 기본권의 최적신장을 가능하게 해주는 헌법이론이라는 결론에 이르렀다.

사회과학 분야의 연구결과는 그 연구결과가 미치는 영향력에 있어서, 아마도 이제까지의 경험칙상, 자연과학의 그것에 비할 때에 그렇게 크다고 할 수 없지 않았을까 생각된다. 그러나 그럼에도 불구하고, 외람되지만, 본 연구의 결과는, 이 연구결과가 헌법재판을 비롯하 ...

사회과학 분야의 연구결과는 그 연구결과가 미치는 영향력에 있어서, 아마도 이제까지의 경험칙상, 자연과학의 그것에 비할 때에 그렇게 크다고 할 수 없지 않았을까 생각된다. 그러나 그럼에도 불구하고, 외람되지만, 본 연구의 결과는, 이 연구결과가 헌법재판을 비롯하여 각 국가기관과 법학계가 (물론 신중한 학문적 비판과 검토를 거쳐서) 수용하면, 개인적인 기본권신장과 함께 공동체적인 국익신장에도 동시에 크게 기여할 것이라고 사료된다. 왜냐하면 본 연구를 통하여 개인의 기본권이, 외람되지만, 현격하게 신장되고, 또한 공동체의 공익도 현저하게 신장·보장되고, 이러한 공익이 다시 기본권으로 환원되어야 하는 이론적 기초를 제공하기 때문이다. 그뿐만 아니라 본 연구결과에 의하면, 기본권제한의 정당화근거인 공익이 사익화되어서는 안 되고 - 합리적으로 기본권주체들에게 기본권으로 환원되기 위해서는 - 반드시 공익으로 환수되어야 하기 때문에, 정경유착으로 기본권제한 대신 얻어진 공익을 정치적 특권층이 - 이를 비판하고 견제하는 헌법이론이 전무하였기 때문에 마음 놓고 - 무상독식하는 구조적 모순과 부조리가 더 이상 뿌리를 내릴 수 없게 될 것이다.
이상에서 언급한 본 연구의 결과 및 활용방안을 다시 정리하면 다음과 같다:
1. 개인적 기본권의 최적신장
2. 국익의 최적신장
3. 정경유착에 의한 정치적 특권층에 의한 (기본권제한에 의해 산출된) 공익의 무상독식 병리적 현상 종식