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투자분쟁해결절차에서의 간접수용의 개념: NAFTA에서의 미국의 경험을 중심으로
Reports NRF is supported by Research Projects( 투자분쟁해결절차에서의 간접수용의 개념: NAFTA에서의 미국의 경험을 중심으로 | 2008 Year 신청요강 다운로드 PDF다운로드 | 이재민(한양대학교) ) data is submitted to the NRF Project Results
Researcher who has been awarded a research grant by Humanities and Social Studies Support Program of NRF has to submit an end product within 6 months(* depend on the form of business)
  • Researchers have entered the information directly to the NRF of Korea research support system
Project Number B00093
Year(selected) 2008 Year
the present condition of Project 종료
State of proposition 재단승인
Completion Date 2009년 08월 31일
Year type 결과보고
Year(final report) 2009년
Research Summary
  • Korean
  • ● 최근 한미 자유무역협정 (FTA) 체결 협상과 관련, 투자자-투자유치국간 투자분쟁해결절차가 협상의 주요 쟁점 및 국내적 논란의 핵심으로 대두되고 있음. 이 제도의 기본 취지는 외국인 투자자가 투자유치국 정부의 "부당한" 조치로 인하여 "정당한" 투자이익에 대한 침해가 발생할 경우 그 정부와 국제중재절차를 개시할 수 있는 제도임.

    ● 특히 투자유치국 정부가 다양한 형태의 직접, 간접적 정책수단을 동원하여 외국인 투자에 대해 제한을 가하는 경우, 투자유치국 국내법원에서만 이를 다투도록 하는 것은 공정한 결론을 보장하기 힘들다는 투자자 및 투자국의 우려 로 인하여 이 제도는 현재 확산되고 있는 상황임.

    ● 이러한 분쟁해결절차와 관련된 문제는 분쟁 당사자가 정부 대 정부가 아닌 외국인 투자자와 투자유치국 정부라는 점, 그리고 이를 심리ㆍ결정하는 주체가 투자 유치국 법원이 아닌 국제 중재재판부라는 점임. 또한 점증하는 투자분쟁의 다양성과 국내법제에 대한 장기적 파급 가능성을 고려하면 투자분쟁의 결과는 국내외적으로 민감한 정치ㆍ외교ㆍ경제 ․ 법리적 파장을 초래할 가능성이 농후함. 따라서 이 문제에 관한 신중한 접근이 요망됨.


    - ISD 절차의 본격적 도입을 통하여 다양한 영역에서 파급효과가 예상되고 있으며 특히 동 절차는 그 잠재적 적용 영역을 가늠하기가 힘들어 이에 대한 대비가 용이하지만은 않은 상황임. 주지하다시피 동 절차 도입이 초래할 가장 큰 특징 중 하나는 실로 다양한 영역의 정부 정책 및 조치가 이 절차에 회부되어 심리될 가능성이 있다는 점임. 투자분쟁해결절차의 이러한 가변성 내지 탄력적 운용 가능성은 다양한 문제점도 아울러 초래하며 FTA교섭과정에서 이러한 부분에 대하여 충분한 논의가 진행된 바 있음.

    - 다양한 정부 조치가 투자분쟁해결절차에 회부 가능하다면 상품 및 서비스의 국경간 교역을 제한하는 일방 당사국의 조치 역시 이를 통하여 회부 가능하다고 볼 수 있을 것임. 가령, 반덤핑 관세 부과와 같은 무역구제 (trade remedy) 조치 또는 특정 국가의 쇠고기 수입제한 조치와 같은 무역제한 조치도 투자분쟁해결절차에 회부될 가능성이 대두될 수 있음.

    - 일단 상품및 서비스의 국경간 교역을 제한하는 조치도 정부의 조치인 한 ISD 투자분쟁해결절차 회부를 위한 제반 관련 요건을 충족하는 경우 투자분쟁해결 절차의 회부 대상이 된다고 볼 수 있을 것임. 투자분쟁해결절차의 적용은 일방 체약 당사국의 투자자가 타방 체약 당사국의 영역 내에서 투자를 실시하고 그러한 타방 체약 당사국 정부의 조치(작위/부작위)로부터 한미 FTA 투자 Chapter에 포함된 조항에 대한 위반이 발생하는 경우 가능하며, 그러한 분쟁이 본질적으로 어떠한 성격을 보유하는지는 이를 묻지 않기 때문임.

    - 이 경우 일방 당사국이 채택하는 무역규제 관련 조치의 경우도 ISD 분쟁해결절차로 회부되어 간접수용 해당 여부가 문제될 수 있을 것임. ISD 분쟁해결절차 회부 여부가 절차적 문제라면 간접수용 해당여부는 그러한 회부 이후 본안심리시 적용되는 실체적 문제로 볼 수 있을 것임. 이러한 무역규제 조치를 통하여 상대방 투자자의 투자를 사실상 무효화하는 경우 이에 대하여 간접수용 주장은 충분히 제기될 수 있을 것임. 이러한 상황은 간접수용 법리가 단지 환경, 부동산 규제 등 일부 영역에만 국한되지 않고 본질적으로 국경규제적 성격을 갖는 무역규제 조치에도 적용될 가능성을 보여주고 있음.

    - 2008년 1월 28일 중재판정이 내려진 미국과 캐나다간 "BSE 우려에 기인한 쇠고기 수입제한 분쟁 (Cases Regarding the Border Closure Due To BSE Concerns)"은 바로 이러한 문제를 검토한 사건임. 동 판정은 본질적으로 무역분쟁인 사안에 대해서도 투자분쟁해결절차로의 회부 가능성을 기본적으로 인정하고 있는 것으로 판단됨. 이러한 추세는 최근 미국 학계 및 정부에서도 상당한 관심을 끌고 있는 사안으로 대두되었음.

    - 또한 이러한 추세는 우리 정부, 기업 및 투자자에 대해서도 상당한 시사점을 제공하고 있는 것으로 파악되었음. 특히 우리 기업의 경우 최근 다양한 목적으로 미국 내 직/간접 투자를 확대하고 있고 반대로 미국 기업의 우리나라에 대한 투자 역시 증가하고 있는 상황임. 이러한 상황에서 상대방에 대한 무역구제 제도의 발동은 단순히 WTO 협정 및 FTA 협정상 무역구제 제도 관련 규정에 대한 위반 문제만이 아니라 투자 Chapter에 대한 위반 문제도 아울러 초래할 수 있다는 점은 우리가 적극 검토할 수 있는 부분임.

  • English
  • What is the outer limit of the scope of the jurisdiction of the Investor-State Dispute ("ISD") settlement procedure It appears that there is emerging another example of creative application of the ISD procedure. One could argue that this new trend merits more attention and discussion for its implication.

    One of the notable developments in the ISD procedure these days is that claimants sometimes attempt to initiate the procedure based on claims that are not traditionally amenable to an investment dispute settlement procedure. Rather, these disputes have been traditionally entrusted to and dealt with by other international fora. For instance, some recent NAFTA Chapter 11 cases are about high-profile border measures imposed by the host government. Complaints of these border measures have been almost exclusively raised in other international tribunals, such as the WTO dispute settlement procedure or an applicable FTA dispute settlement procedure other than the ISD procedure. Although there are still some major problems and inherent limitations in these tribunals, they have been quite actively utilized (probably more actively than any other international tribunal) by states. Having been frustrated by these inherent limitations of the available traditional mechanism, certain international trading companies, as an investor who has made investment in the territory of the host state (that is, the product importing state in this particular context), are now looking at the ISD procedure as a new alternative to raise their claims against allegedly illegitimate border measures They then lay out the arguments that a particular border measure constitutes violation of various provisions of the investment chapter or an investment agreement stipulating national treatment, MFN treatment, minimum standard of treatment, or expropriation.

    As yet another attempt of creative application of the ISD procedure to government regulation, unsurprisingly this new trend has prompted respondents to raise jurisdictional objection. The objection raised by the respondents in this regard could vary from case to case; sometimes it points out that the challenged border measure is supposed to be raised in other fora, or sometimes it argues that the complainant does not satisfy the eligible "investor" threshold. In any event, the general view of the ISD tribunals faced with this new type of issues seems to indicate that unless a particular restriction exists in the text of the treaty at issue, a claimant may bring an essentially border measure to the ISD procedure instead of the traditionally utilized tribunals which are more tailored to address these measures.

    Although it is not entirely clear yet what kind of jurisprudence future ISD tribunals will end up establishing in this area, it does ask us (i) to weigh the benefits and problems of the ISD procedure from a new perspective and (ii) to how to manage these disputes in the ISD context. If the jurisprudence is firmly established in a way that supports ISD tribunal’s almost unfettered jurisdiction in reviewing border measures as it seems to be the case now, this development may carry the potential to change the dynamics of the ISD procedure. With this jurisdiction, an ISD tribunal will be able to cover disputes over various types of border measures, including alleged NTBs, trade remedy measures, trade-related legislations, and the like.

    This development shows that there are not a few imaginative ways of utilizing the ISD procedure to complement or replace already existing international dispute settlement procedures. In fact, this may suggest that interested entities will resort to or rely upon the ISD procedure more and more in the future, which in turn may facilitate the spread of rule of law in the area of transnational transactions. This trend could be a piece of evidence showing the effectiveness and reliability of the ISD procedure as a judicial mechanism.
Research result report
  • Abstract
  • ● 최근 한미 자유무역협정 (FTA) 체결 협상과 관련, 투자자-투자유치국간 투자분쟁해결절차가 협상의 주요 쟁점 및 국내적 논란의 핵심으로 대두되고 있음. 이 제도의 기본 취지는 외국인 투자자가 투자유치국 정부의 “부당한” 조치로 인하여 “정당한” 투자이익에 대한 침해가 발생할 경우 그 정부와 국제중재절차를 개시할 수 있는 제도임.

    ● 특히 투자유치국 정부가 다양한 형태의 직접, 간접적 정책수단을 동원하여 외국인 투자에 대해 제한을 가하는 경우, 투자유치국 국내법원에서만 이를 다투도록 하는 것은 공정한 결론을 보장하기 힘들다는 투자자 및 투자국의 우려 로 인하여 이 제도는 현재 확산되고 있는 상황임.

    ● 이러한 분쟁해결절차와 관련된 문제는 분쟁 당사자가 정부 대 정부가 아닌 외국인 투자자와 투자유치국 정부라는 점, 그리고 이를 심리ㆍ결정하는 주체가 투자 유치국 법원이 아닌 국제 중재재판부라는 점임. 또한 점증하는 투자분쟁의 다양성과 국내법제에 대한 장기적 파급 가능성을 고려하면 투자분쟁의 결과는 국내외적으로 민감한 정치ㆍ외교ㆍ경제 ․ 법리적 파장을 초래할 가능성이 농후함. 따라서 이 문제에 관한 신중한 접근이 요망됨.

    - ISD 절차의 본격적 도입을 통하여 다양한 영역에서 파급효과가 예상되고 있으며 특히 동 절차는 그 잠재적 적용 영역을 가늠하기가 힘들어 이에 대한 대비가 용이하지만은 않은 상황임. 주지하다시피 동 절차 도입이 초래할 가장 큰 특징 중 하나는 실로 다양한 영역의 정부 정책 및 조치가 이 절차에 회부되어 심리될 가능성이 있다는 점임. 투자분쟁해결절차의 이러한 가변성 내지 탄력적 운용 가능성은 다양한 문제점도 아울러 초래하며 FTA교섭과정에서 이러한 부분에 대하여 충분한 논의가 진행된 바 있음.

    - 다양한 정부 조치가 투자분쟁해결절차에 회부 가능하다면 상품 및 서비스의 국경간 교역을 제한하는 일방 당사국의 조치 역시 이를 통하여 회부 가능하다고 볼 수 있을 것임. 가령, 반덤핑 관세 부과와 같은 무역구제 (trade remedy) 조치 또는 특정 국가의 쇠고기 수입제한 조치와 같은 무역제한 조치도 투자분쟁해결절차에 회부될 가능성이 대두될 수 있음.

    - 일단 상품및 서비스의 국경간 교역을 제한하는 조치도 정부의 조치인 한 ISD 투자분쟁해결절차 회부를 위한 제반 관련 요건을 충족하는 경우 투자분쟁해결 절차의 회부 대상이 된다고 볼 수 있을 것임. 투자분쟁해결절차의 적용은 일방 체약 당사국의 투자자가 타방 체약 당사국의 영역 내에서 투자를 실시하고 그러한 타방 체약 당사국 정부의 조치(작위/부작위)로부터 한미 FTA 투자 Chapter에 포함된 조항에 대한 위반이 발생하는 경우 가능하며, 그러한 분쟁이 본질적으로 어떠한 성격을 보유하는지는 이를 묻지 않기 때문임.

    - 이 경우 일방 당사국이 채택하는 무역규제 관련 조치의 경우도 ISD 분쟁해결절차로 회부되어 간접수용 해당 여부가 문제될 수 있을 것임. ISD 분쟁해결절차 회부 여부가 절차적 문제라면 간접수용 해당여부는 그러한 회부 이후 본안심리시 적용되는 실체적 문제로 볼 수 있을 것임. 이러한 무역규제 조치를 통하여 상대방 투자자의 투자를 사실상 무효화하는 경우 이에 대하여 간접수용 주장은 충분히 제기될 수 있을 것임. 이러한 상황은 간접수용 법리가 단지 환경, 부동산 규제 등 일부 영역에만 국한되지 않고 본질적으로 국경규제적 성격을 갖는 무역규제 조치에도 적용될 가능성을 보여주고 있음.

    - 2008년 1월 28일 중재판정이 내려진 미국과 캐나다간 “BSE 우려에 기인한 쇠고기 수입제한 분쟁 (Cases Regarding the Border Closure Due To BSE Concerns)”은 바로 이러한 문제를 검토한 사건임. 동 판정은 본질적으로 무역분쟁인 사안에 대해서도 투자분쟁해결절차로의 회부 가능성을 기본적으로 인정하고 있는 것으로 판단됨. 이러한 추세는 최근 미국 학계 및 정부에서도 상당한 관심을 끌고 있는 사안으로 대두되었음.

    - 또한 이러한 추세는 우리 정부, 기업 및 투자자에 대해서도 상당한 시사점을 제공하고 있는 것으로 파악되었음. 특히 우리 기업의 경우 최근 다양한 목적으로 미국 내 직/간접 투자를 확대하고 있고 반대로 미국 기업의 우리나라에 대한 투자 역시 증가하고 있는 상황임. 이러한 상황에서 상대방에 대한 무역구제 제도의 발동은 단순히 WTO 협정 및 FTA 협정상 무역구제 제도 관련 규정에 대한 위반 문제만이 아니라 투자 Chapter에 대한 위반 문제도 아울러 초래할 수 있다는 점은 우리가 적극 검토할 수 있는 부분임. 물론 이러한 확대 적용 가능성이 우리에게 반드시 불리한 상황을 초래하는 것은 아님.
  • Research result and Utilization method
  • ● 금번 연구를 통하여 향후 FTA 체결 및 투자협정 교섭 시 ISD 투자분쟁해결절차와 관련, 우리측의 이해관계를 가급적 충실하게 반영할 수 있는 방안을 마련할 수 있을 것임. 특히 이와 관련한 미국 내 전문가의 전반적인 입장과 또 미국 정부의 상황 등을 직접 파악하게 되어 향후 미국 및 여타 국가와의 교섭 및 협의시 우리 입장 정립 및 설명에 상당한 도움을 줄 수 있을 것으로 판단됨. 특히 미국의 경험은 향후 우리 국내 법령과 제도의 정비에도 참고할 내용이 많은 것으로 판단됨.

    ● 지난 수년간 투자분쟁 문제가 다소 갑작스럽게 제기되어 다양한 측면에서 다양한 논란이 전개되어 온 측면이 있으며 이러한 다양한 논란 및 논의에 대한 정리 작업을 진행하여 현실적이고 실질적인 대안을 마련하는 것이 시급한 것으로 판단됨. 결국 이러한 ISD 제도가 비단 FTA 맥락 뿐 아니라 다양한 투자협정의 테두리 내에서 향후 적극적으로 활용될 가능성이 농후한 제도라면 이데 대한 우리측 입장과 기준을 내부적으로 명확히 정립하고 이에 따라 외국과 협상을 실시하거나 국내제도를 정비하는 것이 효율적인 방안일 것임. 금번 연구결과를 기초로 이러한 방향으로 국내 연구가 더욱 활성화 될 수 있을 것으로 기대함.

    ● 특히 주요 교역 상대국과 간접수용 관련 분쟁 및 협의가 증가할 것으로 예상되는 시점에서 금번 연구는 이 문제에 관하여 가장 정치한 논의를 전개하고 있는 미국 내 입장을 확인할 수 있는 기회를 제공하였음. 이러한 미국 내 상황에 대한 평가와 분석에 기초하고 또 이 문제와 관련한 지난 수년간 우리 국내적 논의 및 고민을 첨가하여 선진국 및 후진국 공히 수용가능한 국제적 기준을 우리측이 제시할 수 있는 중요한 출발점을 본 연구가 제시할 수 있었기를 기대함. 이러한 방향으로 후속연구가 지속적으로 진행될 경우 이 분야에서 우리 학계 및 정부가 국제사회에서 주도적 역할을 할 수도 있을 것으로 사료됨. 특히 현재 OECD 등에서 이 문제에 관한 논의가 진행되고 있으나, 이 문제에 관한 선진국과 후진국간, 또 서방국가과 비서방국가간 의견 대립이 노정되고 있는 상황임. 우리나라의 경우 이러한 국가간 경계의 중간에 위치하고 있는 상황이므로 양측간 입장을 적절히 반영하여 여러 국가들이 공감대를 갖고 수용가능한 간접수용 관련 제도를 도입하는데 일조할 수 있을 것으로 기대됨.

    ● 나아가 미국, 유럽연합 등 주요 교역 대상국의 통상공세에 대해서도 법적인 이론에 기초한 대응 논리를 제공할 수 있게 되어 우리 정부 및 학계에서도 향후 관련 연구를 진행함에 있어 중요한 단초를 제공하여 줄 수 있을 것임.

    ● 특히 간접수용 문제는 투자 유치국의 국가 주권 행사와 밀접한 관련성이 있어 향후 이 법리가 적극 운용될 경우 우리 국내 주권 행사와 정면으로 충돌하여 국내외적으로 상당한 혼란을 초래할 가능성도 있음. 따라서 금번 연구를 통하여 미국 내에서 이 문제를 바라보는 시각에 대한 점검 작업을 실시한 바, 이를 통해 우리 입장 정립에 상당한 도움을 줄 수 있을 것으로 판단됨. 이러한 작업이 효율적으로 진행될 경우 향후 불가피한 국제분쟁의 소지를 줄일 수 있으며 분쟁발생 시에도 우리 측의 승소 가능성을 일층 제고할 수 있을 것으로 기대됨.

    ● 마찬가지 맥락에서 특히 간접수용 분쟁은 그 성패가 조치시행국의 국내법이 어떻게 규정되어 있는가에 상당 부분 좌우되는 바, 본 연구는 한국의 투자/환경/수용 관련 국내법령을 향후 제정 및 개정하는 경우 정확한 방향을 제시하여 줄 수 있을 것으로 판단됨.


  • Index terms
  • ISD 투자분쟁해결절차, FTA, 간접수용, 국경조치, WTO, Border Measure
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