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압수․수색의 목적외 유용에 관한 연구
Reports NRF is supported by Research Projects( 압수․수색의 목적외 유용에 관한 연구 | 2007 Year | 김형준(중앙대학교) ) data is submitted to the NRF Project Results
Researcher who has been awarded a research grant by Humanities and Social Studies Support Program of NRF has to submit an end product within 6 months(* depend on the form of business)
  • Researchers have entered the information directly to the NRF of Korea research support system
Project Number B00672
Year(selected) 2007 Year
the present condition of Project 종료
State of proposition 재단승인
Completion Date 2009년 05월 19일
Year type 결과보고
Year(final report) 2009년
Research Summary
  • Korean
  • 압수·수색의 목적외 유용이란 압수·수색이 그 본래의 목적 이외의 용도로 이용되는 것을 말한다. 압수·수색이 목적외로 유용되는 유형으로는 출판물 등의 사전억제 목적의 유용, 정치적 치안목적의 유용, 정보수집목적의 유용, 별죄증거의 보전을 목적의 유용 등이 있다.
    목적외 유용여부의 판단기준에 대하여는 압수·수색의 객관적 제요건(예를 들어, 필요성이나 관련성 등)과 더불어 수사기관 내지 수사관의 주관적 의도를 압수·수색의 적부 결정의 중요한 요소로 하는 주관설과 수사기관의 주관적 의도를 고려하지 않고 오로지 그 이외의 객관적 사정을 적부 결정의 요소로 하는 객관설 등의 대립이 있다. 그런데 압수·수색이 ‘필요성’ 등의 객관적 제요건을 충족하고 있어서 외관적·형식적으로는 적법하게 보이지만, 수사기관의 주관적 의도 내지 목적은 본래의 목적 이외로 유용된 경우에는 객관설에 의하면 적법한 압수·수색이 되고 말아 부당하다. 따라서 목적외 유용여부는 객관적 제요건과 더불어 수사기관의 주관적 의사를 고려하여 판단하여야 한다.
    우리나라의 경우에는 압수·수색의 목적외 유용을 직접적으로 다룬 판례를 찾기 어렵지만, 미국과 일본의 경우에는 많은 판례가 축척되어 있다. 미국에서는 목적외 유용이 직접 문제된 사례는 아니었지만 Scott사건(Scott v. United States, 436 U.S. 128(1978))에서 수정헌법 제4조 위반이 문제가 된 경찰관의 행동의 적부에 대해 "당해 경찰관이 당시 인식하고 있던 사실과 정황에 비추어, 그 행동의 객관적 평가(objective assessment of an officer's actions)"를 판단기준으로 제시한 이래, 연방 대법원은 이 기준으로 Villamote-Marques사건(United States v. Villamote-Marques, 462 U.S. 579(1983)) 등에서 목적외 유용여부를 판단하였다. 이와 같이 연방 대법원은 기본적으로는 객관설의 입장에서 판단하고 있지만, 예외적으로 Bertine사건(Colorado v. Bertine, 479 U.S.(1987)), Garison(Maryland v. Garison, 480 U.S. 79(1987))사건에서는 수사관의 주관적 의사도 문제삼고 있기도 하다.
    일본에서는 1976년의 最判 (一小) 昭和51·11·18(判例時報 837号104頁) 판결에서 "영장에 명시되어 있지 않은 물건의 압수가 금지될 뿐만이 아니고, 수사기관이 오로지 별죄의 증거로 이용할 목적으로 압수허가장에 명시된 것을 압수하는 것도 금지된다"고 판시하여 주관설의 입장에서 목적외 유용여부를 판단한 이래, 최고재판소는 물론 여러 하급심 판결에서도 이 판단기준은 지지되고 있다.
    압수·수색의 목적외 유용은 1차적으로 영장판사의 영장심사단계에서 통제될 수 있고, 당해 증거는 위법수집증거로서 증거능력이 배제된다.
  • English
  • Pretextual search and seizure means the search and seizure that is used beyond its facial purpose. In cases of pretextual search and seizure, there are many types of concealed purposes, such as pre-restraint on publication, political public order, collection of information and preservation of chance evidence.

    For the standard to decide whether pretextual search and seizure is legitimate, there is a sharp contrast between the subjectivism in which subjective intention of law enforcement is considered as an important factor and the objectivism in which objective circumstances should be solely taken into consideration. Although, based on objectivism, seach and seizure sometimes looks seemingly justifiable, in that they satisfy objective requirements, such as 'necessity,' pretexual purpose of law enforcement can not be easily accepted as legitimate with its' emphatic impropriety. Therefore, legitimacy of pretextual intention should be taken into consideration, based on objective circumstances as well as subjective intention of law enforcement.

    In Korea, we have rare cases for pretextual search and seizure. In contrast, the United States and Japan accumulated a lot of cases regarding it. In Scott v. United Stated 436 U.S. 128 (1978) in which the 4th Amendment violation for an action of a police enforcement became an issue, the Supreme Court declared that objective assessment of an officer's action based on facts and circumstances that a police officer in a problematic context recognizes should be the true standard. Since then, the Supreme Court determined the issue of pretexual intention in many cases, such as United States v. Villamonte-Marques 462 U.S. 579 (1983), following Scott's rule. Like these examples, even though the Supreme Court, basically, relies on objectivism, it sometimes considered the factor of a police offier's subjective intention for exceptions, in cases like Maryland v. Garison, 480 U.S. 79 (1987).

    In 1976, the Japanese Supreme Court decided that the seizure of items that are not specified in a warrant should be not merely prohibited but seizure of evidence that would be submitted to prove unspecified unlawful act ought to be also prohibited. Since the decision, the Supreme Court as well as many other lower courts have supported subjectivism. Some pretextual search and seizure can be blocked in the process of reviewing a warrant and also the tainted evidence regarding it should be inadmissible based on exclusionary rule.
Research result report
  • Abstract
  • 1. 압수·수색의 목적외 유용의 개념
    (1) 개념
    압수·수색의 목적외 유용이란 압수·수색이 그 본래의 목적 이외의 용도로 이용되는 것을 말한다. 이 문제와 관련하여서는 별건 압수·수색이 논의되곤 하는데, 이는 목적외 유용의 한 유형에 지나지 않는다.
    (2) 유형
    압수·수색이 목적외로 유용되는 경우로는 ① 사전억제 목적의 유용, ② 정치적 치안목적의 유용, ③ 정보수집목적의 유용, ④ 별죄증거의 보전을 목적으로 하는 유용 등이 있다.
    2. 목적외 유용여부의 판단기준
    (1) 주관설
    압수·수색의 객관적 제요건(예를 들어, 필요성이나 관련성 등)과 더불어 수사기관 내지 수사관의 주관적 의도를 압수·수색의 적부 결정의 중요한 요소로 하는 견해이다. 주관설은 다시 독립요건설과 부수요건설로 나뉜다.
    (2) 객관설
    수사기관의 주관적 의도를 고려하지 않고 오로지 그 이외의 객관적 사정, 즉 압수·수색의 필요성이나 목적과의 관련성 등만을 적부 결정의 요소로 하는 견해이다.
    (3) 결론
    문제는 압수·수색이 ‘필요성’ 등의 객관적 제요건을 충족하고 있어서 외관적·형식적으로는 적법하게 보이지만, 수사관의 주관적 의도 내지 목적은 본래의 목적 이외로 유용된 경우이다. 이러한 경우에는 객관설에 의하면 적법한 압수·수색이 되고 말아 부당하다. 따라서 목적외 유용여부는 객관적 제요건과 더불어 수사기관의 주관적 의사를 고려하여 판단하여야 한다. 이렇게 되면 결국 객관적 제요건을 구비하지 않은 압수·수색의 경우는 주관적 의사와 관계없이 목적외 유용이 된다. 그리고 객관적 제요건이 구비되었지만 주관적 의사는 압수·수색의 본래의 목적에 반하는 경우에도 목적외 유용이 되게 된다.

    3. 판단기준별 구체적 사례
    (1) 미국
    미국에서는 압수수색의 목적외 유용(pretext search and seizure)을 둘러싼 학설상 논의는 물론 판례 또한 풍부하다. 미국 연방대법원은 전화도청에 관한 Scott사건(Scott v. United States, 436 U.S.128(1978))에서 수정 4조 위반이 문제가 되는 경찰관의 행동의 적부에 대해서는 “당해 경찰관이 당시 인식하고 있던 사실과 정황에 비추어, 그 행동의 객관적 평가(objective assessment of an officer's actions)를 해야 한다”고 판시하는데, 이 사건이 목적외 유용을 접적으로는 다루고 있지는 않지만, 이 기준은 압수·수색의 목적외 유용에 대한 판단에 영향을 미치게 되었다. 바로 연방 대법원은 위의 기준으로 Villamote-Marques사건(United States v. Villamote-Marques, 462 U.S. 579(1983)) 등에서 목적외 유용여부를 판단하였던 것이다. 이와 같이 연방 대법원은 기본적으로는 객관설의 입장에서 판단하고 있지만, 예외적으로 Bertine사건(Colorado v. Bertine, 479 U.S.(1987)), Garison(Maryland v. Garison, 480 U.S. 79(1987))사건에서는 수사관의 주관적 의사도 문제삼고 있기도 하다.
    또한 LaFave 교수도 수사관의 주관적 의도의 인정의 곤란성을 회피하기 위해서 객관적으로 정형화 된 ‘기준절차(standardized procedure)’에 의해 그 적부를 판정해야 한다고 주장하고 있다.

    (2) 일본
    일본에서는 1976년의 最判 (一小) 昭和51·11·18(判例時報 837号104頁) 판결에서 “영장에 명시되어 있지 않은 물건의 압수가 금지될 뿐만이 아니고, 수사기관이 오로지 별죄의 증거로 이용할 목적으로 압수허가장에 명시된 것을 압수하는 것도 금지된다”고 판시하여 주관설의 입장에서 목적외 유용여부를 판단한 이래, 최고재판소는 물론 여러 하급심 판결에서도 이 판단기준은 지지되고 있다.

    4. 구제방안
    압수·수색의 목적외 유용은 1차적으로 영장판사의 영장심사단계에서 통제될 수 있고, 당해 증거는 위법수집증거로서 증거능력이 배제된다.
  • Research result and Utilization method
  • 1. 연구결과
    형사절차상 압수․수색은 불가피하나, 종종 영장이 허용하는 압수․수색의 적정한 범위를 초과하거나, 그 목적에 반하는 별건 압수․수색 등이 남용되는 등 본연의 目的外로 流用되는 경우가 발생된다. 이렇게 목적외로 유용된 압수․수색은 형사소송에 있어서 피의자·피고인의 기본권에 심각한 침해를 유발함으로 압수․수색이 본래의 목적외로 유용되는 것을 방지하여야 할 필요가 크다고 하지 않을 수 없다. 여기에 본 연구의 목적이 있었다.
    이러한 연구의 목적을 달성하기 위해 본 연구에서는 이 문제에 관한 다양한 학설과 판례가 축적되어 있는 미국과 일본의 실례의 분석을 통하여 연구를 진행한 바, 그 연구결과를 요약하면 다음과 같다.
    먼저 압수·수색의 목적외 유용의 개념을 정립하여 이와 유사한 별건압수, 별건체포 등의 개념과 구분하였다.
    그리고 압수·수색이 목적외로 유용되는 유형을 출판물 등의 사전억제 목적의 유용, 정치적 치안목적의 유용, 정보수집목적의 유용, 별죄증거의 보전을 목적의 유용으로 분류하고 각 유형별 판례사례를 분석하였다.
    또한 본 연구의 핵심적 내용이라고 할 수 있는 목적외 유용여부의 판단기준을 제시하기 위해 미국과 일본의 다양한 학설과 판례를 분석하여, 객관설, 주관설 등 기존기준의 내용을 제시하고, 이 기준으로 판단된 다양한 판례들의 쟁점을 정리하여 제시하였다.
    끝으로 압수·수색의 목적외 유용에 대한 규제와 구체방안을 언급하였다.

    2. 활용방안
    압수․수색의 목적외 유용이 실무상 행해지고 있음에도, 우리나라에는 이를 통제하는 판례가 아직 형성되어 있지 않을 뿐 아니라 이에 관한 연구 역시 미진하다. 이러한 현실에서 본 연구결과는 하나의 영장으로, 또는 체포에 수반하여 무영장으로 허용되는 압수․수색의 대상과 그 범위에 관하여 객관적이고 구체적인 한계를 미국과 일본의 구체적 판례사례를 상세히 분석하여 각 유형별로 제시하고 있다, 따라서 실무적으로는 법원이나 수사기관으로 하여금 적법한 압수·수색과 위법한 압수·수색의 기준을 제시함으로써 재판이나 수사에 있어서 그 기준을 제시하여 압수·수색의 실무적 지침으로 활용하게 하고, 궁극적으로 이들 기관으로 하여금 본연의 목적을 초과하는 압수․수색의 위법성과 그 폐해의 심각성을 자각하게 하여 궁극적으로는 위법한 압수․수색이 억지되게 될 것으로 본 연구결과가 활용될 것으로 기대된다.
  • Index terms
  • 압수·수색(search and seizure) 별건압수·수색(pretextual search and seizure) 별건체포(pretextual arrest) 증거배제법칙(exclusionary rule) 악의의 수색(bad faith search)
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