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https://www.krm.or.kr/krmts/link.html?dbGubun=SD&m201_id=10016357&local_id=10015934
재교섭을 통한 계약내용의 수정 - 특히 再交涉義務論의 위치부여를 위한 시론-
Reports NRF is supported by Research Projects( 재교섭을 통한 계약내용의 수정 - 특히 再交涉義務論의 위치부여를 위한 시론- | 2007 Year | 박영복(한국외국어대학교) ) data is submitted to the NRF Project Results
Researcher who has been awarded a research grant by Humanities and Social Studies Support Program of NRF has to submit an end product within 6 months(* depend on the form of business)
  • Researchers have entered the information directly to the NRF of Korea research support system
Project Number B00685
Year(selected) 2007 Year
the present condition of Project 종료
State of proposition 재단승인
Completion Date 2009년 05월 18일
Year type 결과보고
Year(final report) 2009년
Research Summary
  • Korean
  • ⑴ 방법
    재교섭의무에 대한 연구가 축적되어 있는 독일과 일본에서의 논의를 살펴보고, 이를 바탕으로 우리 법 상황 하에서의 재교섭의무론을 정립한다.
    본 연구에서는, 독일에 있어서의 재교섭의무론을 중심으로 검토하지만, 분석방법 및 방향성에 대해 두 시점을 가지고 있다. 하나의 시점은, 독일에 있어서의 재교섭의무론을 검토하는 전제로서, 우선 먼저, 이들의 논의 배경으로 되어 있는 독일의 법 상황에 관한 비교법적 검토 작업을 행하고, 이 독일 법 상황을 분석하는데 있어서 재교섭조항 등의 계약조정조항의 규정 상황, 특별법 및 판례상의 전개가 검토된다.
    또 다른 시점은, 독일에 있어서 학설상의 논의를 검토하는데 있어서, 입법론 레벨에서의 논의와 해석론 레벨에서의 논의를 구별한 다음에 이들을 검토하고자 한다. 해석론 레벨에서의 논의는 미국과 일본에서의 논의도 함께 고려한다.
    입법론 레벨에 있어서의 논의에 대해 검토를 하는데 있어서, 독일 채무법개정위원회의 감정의견과 최종보고서 및 현대화법을 검토하고, Unidroit 국제상사계약원칙과 유럽계약법원칙의 규정상황에 관해서도 병행하여 검토한다. 이들은 독일에 있어서 재교섭의무론의 중요한 배경으로 되고 있고, 특히 유럽계약법원칙에 대해서는 유럽권에 속하는 독일에 있어서의 논의와 연결하여 다루는 것이 적절하다고 생각되기 때문이다.

    ⑵ 연구의 구성
    본 연구는 총 5개의 장으로 구성한다.
    서론의 첫째 장에서의 문제점 등을 밝힌 후, 두 번째 장에서는 재교섭의무론에 관한 구체적인 검토에 들어가기에 앞서 먼저 재교섭을 통한 계약내용의 수정 유형 정리한다. ‘체결된 계약의 내용 수정 및 조정’의 법실무적 현상 중 합의적 조정 중심으로 정리한다. 그 중 사정변경의 원칙하에서의 재교섭에 대한 논의 정리를 독일, 일본에서의 법상황 및 논의 및 현대계약법(유럽계약법원칙, Unidroit 원칙, DCFR)을 중심으로 정리한다.
    세 번째 장은 몇몇 국가에서의 재교섭의무에 관한 해석론을 살펴본다.
    독일에 있어서 해석론으로서의 재교섭의무론의 전개를, Horn과 Nelle의 주장, 및 그에 대한 Eidenmüller 및 Martinek에 의한 응답을 중심으로 검토한다. 특히 Horn과 Nelle의 견해에 대해서는, 구체적인 해석론적 귀결뿐만 아니라, 그 해석론의 기초와 방법론상의 특징도 검토한다. 이제까지의 독일채무법의 개정작업 등에 있어서 재교섭의무는 입법론적으로 어떻게 다루어졌고, 어떠한 모습으로 개정법에 위치하고 있는가를 검토한다. 독일과 미국에서의 연구를 바탕으로 논의를 전개하고 있는 일본에서의 재교섭의무에 관한 논의를 살펴본다.
    통일화작업의 결과인 유럽계약법원칙과 Unidroit의 국제상사계약원칙상의 재교섭의무를 살펴본다.
    네 번째 장은 이를 바탕으로 재교섭의무론을 구체화한다.
    (독일, 일본 등에 있어서) 재교섭의무의 개념에 관한 논의에 대해 검토한다. 여기서는 재교섭의무와 승낙의무의 구별 문제를 중심으로 한다. 재교섭의무의 기능영역, 재교섭의무의 법적 성질 및 의무구조론상의 위치 등의 문제에 대해서도 검토한다.
    (1) 재교섭의무의 개념
    (2) 사정변경의 원칙과 「계약의 구속력」의 관계
    (3) 재교섭의무(재교섭에 의할 의무)의 정당화
    (4) 교섭촉진규범으로서 파악
    (5) 재교섭의무위반에 대한 구제(SANCTION)
    마지막 다섯 번째 장은 결론부분으로서, 앞의 연구를 정리하고, 우리나라의 법상황의 특징, 특히 독일과 우리나라의 법상황의 이질성․동질성에 관한 인식에 입각하여, 우리법하에서의 재교섭의무에 관한 해석론적 정리(및 입법론적 제언)를 한다. 특히 독일의 개정법, 및 그 전의 개정의 필요성에 관한 논의 등을 우리 민법 개정안과 비교 고찰한다.
  • English
  • Contract Adaptation through Renegotiation
    - For taking stock of the doctrine on the duty to renegotiate -

    The contract norm should identify as the main ingredients in contractual security(the obligatory force of contracts), but subject to the possibility of challenge where an unforeseeable change of circumstances gravely prejudices the utility of the contract for one of the parties. The principle of binding force (often expressed still by the Latin tag, pacta sunt servanda) was qualified classically only when without the fault of either party performance of the contractual obligations became impossible for reasons that could not have been foreseen.
    Many modern laws have recognised that in extreme circumstances it may be unjust to enforce the performance of contractual obligations that can literally still be performed according to the original contract terms if the circumstances in which the obligations were assumed were completely different to those in which they fall to be enforced. This qualification is stated in general terms in the Eupean Principes and Unidroit Principles. It is also recognised in the DCFR but the parties remain free, if they wish, to exclude any possibility of adjustment without the consent of all the parties.
    However, in case of the requirements for the principle of change of situations, it is needed that contracts is maintained for the contract-party. It is necessary to obligate the parties primarily revise contract or settle contract through negotiations instead of allowing these effects take place directly.
    The purpose of this study is to examinate the fundamental theory on renegotiation obligation. The concept of renegotiation is not yet constructed. Our Scholars on the private laws recognize only the right of termination(or discuss about this rights) in regard to effects of the principle of change of circumstances. In this connection the study focuses on authorities to revise contents of contracts and adjustment.
Research result report
  • Abstract
  • 고전적 계약이론이 흔들리고 있고, 거래계의 계약관이 바뀌고 있다. 따라서 거시적으로는 계약에 관한 기초이론에 대해 전반적인 검토가 이루어져야 한다고 본다. 이를 바탕으로 재교섭의무의 구체적인 요건․효과, 구제수단 등에 대해서 정리하여야 한다.
    독일에서는, 계약체결 후에 생긴 사정변경에 직면하여 계약규범을 어떻게 조정할 것인지에 대해, 종전의 행위기초론과는 달리 재교섭의무(Neuverhandlungspflicht)의 관점에서 분석을 시도하는 방향이 나타나고 있다. 이 논의는 1980년에 Norbert Horn의 연구가 등장하는 것에 의해 활성화된 것이다.
    Horn 이래 재교섭의무에 관한 주목할 논의의 축적이 있음에도 불구하고, 그들에 관하여는, 우리나라에 있어서 아직까지 충분하게 검토되고 있지 않다. 특히 게임 이론이나 교섭이론이라는 학제적 시야와 동적 시스템 론을 바탕으로 한 Nelle 논문의 강한 영향력 하에 그 뒤 재교섭의무를 둘러싼 논의상황은 급격하게 변화하고 있다고 할 수 있다. 구체적으로는 Nelle 논문을 기초로 하여 보충적인 논의를 전개하는 Eidenmüller의 논문이 나타났고, Horn이나 Nelle에 의한 재교섭의무론에 대한 강력한 비판을 전개하는 Martinek의 논문이 이들에 대립하는 형태로 출현하고 있고, 격렬하게 재교섭의무논쟁이 전개되고 있다.
    본 연구에서는, 시사가 풍부한 독일 및 일본의 논의상황을 참조하여, 동시에 그 배후에 있는 독일의 법상황과 우리나라의 법 상황을 비교법적으로 고찰한 다음에, 그 분석에서 얻어진 바를 가지고 우리나라에 있어서의 재교섭의무의 체계화에 기여하고자 한다. 일본에서도 이러한 외국에서의 연구에 터 잡아 재교섭의무를 정립하고자 한다. 介入主義型 法의 범람이라는 「法化」현상의 문제를 극복하기 위한 방책으로서 법의 역할을 사회생활에의 직접적 개입이 아니라, 자율적 규제를 촉진하기 위한 간접적 통제를 도모하는 것(法의 프로세스化)으로서 이해한 다음에, 그 프로세스로서의 법의 교섭촉진기능에 법의 정당화 근거를 찾고, 「私的自治의 再生」을 주장하는 견해가 있다. 또 다른 한편에서는, 관계적 계약이론을 기초로 하여 재교섭의무의 기초부여를 시도하는 견해가 있다. 보다 구체적으로 말하면, 프로세스 관련적 규범으로서 순화된 재교섭의무가 어떻게 체계화되고, 또 구체화․정당화될 수 있는지에 대해서 보다 엄밀한 시점에서 검토를 하는 것이 본 연구의 과제이다. 즉, 본 연구에서 체계화 및 정당화를 시도하고자 하는 「프로세스 관련적 규범으로서의 재교섭의무」라는 재교섭의무 개념 자체는, 독일에 있어서 논의에 의거한 것이지만,「재교섭의무는 어디까지나 당사자의 자주적인 교섭을 촉진․보장하는 것을 목적으로 한 행위규범이고, 합의를 의무로 하는 것은 아니다」라고 하는 것만으로는 충분히 않고, 왜 자주적인 교섭이 촉진되어야만 하는지, 또 그러한 교섭촉진을 위한 의무는 어떻게 정당화될 수 있는지에 관하여 논해져야 한다. 이러한 검토를 거쳐 구체적인 해석론을 시도한다.
    한편 유럽계약법원칙과 Unidroit의 국제상사계약원칙에서는, 「계약은 지켜져야 한다」가 원칙이라는 점을 확인한 다음에, 예외적으로 사정변경의 원칙을 위치시키고 있다. 그리고 사정변경의 효과로서 제1차적으로 자율적 교섭촉진규범을 두고, 그에 이어 교섭불성립의 경우에 대하여 법원에게 계약내용개정권한․계약해소권한을 주고 있다. 자율적 프로세스 관련적 규범과 타율적 결과관련적 규범의 2중 구조를 채용하고 있는 것이다. 그러나 유럽계약법원칙은, 재교섭의무에 위반한 당사자에게 손해배상책임을 부담시키는 구제수단을 연결하고 있는 점에서도 특징적이다.
    본 연구는 이러한 재교섭 및 그를 통한 계약내용의 수정에 대한 외국에서의 논의를 바탕으로 다음의 사항을 중심으로 우리 민법하의 정립을 시도한다(○ 사정변경의 원칙과 「계약의 구속력」의 관계; ○ 재교섭의무의 개념 및 그 법적 성질, 정당화 논거; 재교섭의무의 근거로서의 교섭촉진규범; ○ 재교섭의무의 성립요건 및 내용; ○ 재교섭의무 위반에 대한 효과)
  • Research result and Utilization method
  • (1) 현대계약법 연구에 기여
    유럽 각국은 민법 영역에 있어서 이른바 현대화 작업을 진행 중이다. 이러한 유럽의 민법 현대화 작업은 유럽의 민법을 계수한 우리나라에서는 우리 민법의 방향과 장래의 문제해결을 위하여 필수적으로 관심을 기울여야 할 영역임에도 구체적인 연구가 거의 없는 실정이다. 최근의 유럽 민법 내지 계약법에 관한 논의의 성과를 구체적으로 살펴봄으로써 장래의 유럽의 법통일에 대한 구상을 파악함으로써, 우리 학계에서도 이에 대처할 수 있는 계기를 만들 수 있을 것으로 기대한다.

    (2) 민법 이론의 심화, 그리고 우리 민법 개정에의 기여
    특히 사법통일을 위한 로마기구(Unidroit)의 상사계약법원칙, 유럽계약법 원칙, 유럽 학자들의 국제적 네트워크에 의한 現存EC私法유럽연구단(Acquis 그룹)과 유럽민법전연구회(Study Group on a European Civil Code)의 "유럽계약법에 대한 공통기준 초안(Draft Common Frame of Reference), 독일에서의 채무법의 구체적 내용은 유럽의 민법 특히 독일 민법, 프랑스의 민법을 통하여 혼합계수한 우리나라의 나아갈 방향에도 많은 시사점을 주는 것이다. 또 미국 및 이들 서구에서의 논의를 바탕으로 이론을 전개하고 있는 일본에서의 논의는 우리 민법(학)의 상황과 유사하다는 점에서 유익한 시사점을 찾을 수 있을 것으로 기대한다.
    법의 현대화의 방법으로는 법을 개정하여 계약법을 재구성하는 것을 고려할 수 있으나, 학문적인 심사숙고를 거쳐 계약법의 일반원칙을 재구성하는 시도가 이보다 선행되어야 한다고 본다. 이를 위하여 이미 폭넓고 심도 있는 비교법적 작업에 의한 외국의 입법 작업은 우리 민법의 해석론을 되돌아보고 개정 논의에 발전 방안을 강구하는데 있어 의미 있는 연구라고 본다.
  • Index terms
  • 계약의 수정; 계약조정; 계약(내용)개정; 재교섭의무(론); 사정변경의 원칙; 계약의 구속력; 교섭촉진규범; clausula rebus sic stantibus; Sanctity of Contracts; Flexibility; change of circumstances; hardship; Contract Adaptation; Renegotiation of Contracts; the duty to renegotiate; Neuverhandlungspflicht; Vertragsanpassung; Geschäftsgrundlagenstörungen
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