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https://www.krm.or.kr/krmts/link.html?dbGubun=SD&m201_id=10071663&local_id=10086065
형법의 문화포용력과 정당화: 결혼목적약취·유인죄를 중심으로
Reports NRF is supported by Research Projects( 형법의 문화포용력과 정당화: 결혼목적약취·유인죄를 중심으로 | 2016 Year 신청요강 다운로드 PDF다운로드 | 주현경(충남대학교) ) data is submitted to the NRF Project Results
Researcher who has been awarded a research grant by Humanities and Social Studies Support Program of NRF has to submit an end product within 6 months(* depend on the form of business)
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  • Researchers have entered the information directly to the NRF of Korea research support system
Project Number 2016S1A5A8019529
Year(selected) 2016 Year
the present condition of Project 종료
State of proposition 재단승인
Completion Date 2017년 10월 30일
Year type 결과보고
Year(final report) 2017년
Research Summary
  • Korean
  • 이 연구는 형법이 그 사회의 문화를 포용하고 있는지, 그렇다면 어느 정도의 수준인지를 파악하고, 그렇다면 문화를 담고 있는 형법은 어떻게 그 사회에서 정당한 것으로 인정될 수 있는지를 확인하려는 것이다. 구체적으로 형법 제288조 추행·등 목적 약취·유인죄와 독일 형법 제237조 강제결혼죄를 중심으로 이 문제를 확인하였다.
    연구의 내용은 다음과 같다.
    우선, 형법 제288조 및 독일형법 제237조가 시대의 흐름에 따라 어떻게 변화해 왔는지를 살펴보았다. ‘결혼목적’이라는 이유가 과거에는 형을 감경하던 사유였지만 현대에는 형을 더욱 높이는 가중사유가 되어 있었다. 사회의 문화가 변화하여 더 이상 ‘결혼목적’의 약취·유인행위를 관용하지 않겠다는 뜻이라 볼 수 있다. 이에 비해 독일의 강제결혼죄는 한 시대의 다른 문화인 서유럽권과 이슬람 문화권의 충돌을 보여주는 사례이다. 문화의 반영은 이렇게 시간의 흐름에 따라 변하기도 하지만, 동시대에서도 문화의 차이에 따라 다르게 나타나기도 한다.
    그렇다면 문화의 차이에 따라 형법이 변화되는 현상은 어떻게 정당화될 수 있는가? 이에 대한 대답으로 첫째, 여전히 고의살인·상해 등 형법학은 보편적 문화에 따른 형법법규가 존재함을 전제하고 있음을 부정할 수 없으며, 형법의 적용범위 내에서 ‘보편성’을 띤 문화는 존재하고 있다는 점, 둘째, 어떠한 범죄구성요건에 대해서 특정 문화를 반영한 형법이 요청될 때에는 규범의 정당성에 대한 논증이 필요하며, 특히 ‘처분불가능성’개념 및 절차주의를 통해 논거를 제시할 수 있다는 점, 셋째, 지역화된 법이 그 사회의 다수에 의해 ‘처분불가능’한 것으로 받아들여져서 정당화되더라도, 그 규범이 세계적 측면에서 보았을 때 과도한 처벌을 동반하고 있지는 않은지 성찰해 볼 필요가 있다는 점 등을 살펴보았다.
  • English
  • This study seeks to determine if the criminal law embraces the culture of the society and if so, to what extent it is, and how the criminal law containing the culture can be legitimated in the society. This study focused on Art. 288 of the Korean Criminal Code and on Article 237 of the German Criminal Code( forced marriage).
    The contents of the study are as follows.
    First, it is examined how the Art. 288 of the Korean Criminal Code and the Art. 237 of the German Criminal Code have changed in accordance with the times. The 'marriage purpose' in the past was the reasons for the reduction of the punishment, but in modern times, it is the reason to aggravate the penalty. It can be said that the culture of the society is changed and they should not tolerate the act of forced marriage any more. In contrast, Germany's forced marriage crime is the result of the conflict between Western European and Islamic cultures. The culture may change according to the time, but it may also be different according to the difference of culture in same time.
    How can the difference of criminal law by cultural differences be justified? First, it is still not denied that criminal law has the articles according to universal culture, such as intentional murder or injury. There is a culture of 'universality' within the scope of the criminal law. Secondly, it is necessary to argue the justification of norms when criminal law is required for certain cultures of society. The argument can be presented through the concept of 'disposability' and proceduralism. Third, It is necessary to reflect the criminal law whether the punishment is estimated as excessive punishment.
Research result report
  • Abstract
  • 본 연구의 목적은, “형법의 문화포용력은 어느 정도이며, 이의 정당화 요건 및 한계는 무엇인가?”라는 질문에 대한 해답을 찾는 것이었다. 특히 형법 제288조 추행·등 목적 약취·유인죄와 독일 형법 제237조 강제결혼죄를 중심으로 형법의 문화포용성에 대하여 고찰해 보았다.
    이를 위하여 현상에 대한 분석과정을 거쳤다. 형법 제288조 및 독일형법 제237조의 구성요건의 연혁을 살펴봄으로써 형법의 통시적 측면에서의 변화 원인을 살펴보면, 사회의 변화에 따라 더 이상 관용되지 않는 행위에 대한 가중처벌이라는 결론을 내릴 수 있다. 문화의 반영은 이렇게 시간의 흐름에 따라 변하기도 하지만, 동시대에서도 문화의 차이에 따라 다르게 나타나기도 한다.
    이후, 이러한 현상에 대하여 비판적 접근을 시도하였다. 즉, 문화의 차이에 따라 형법이 변화되는 현상이 정당화될 수 있는지 확인하고자 하였다. 이 과정에서 형법이 통합예방의 성격을 띠게 되며, 상징형법으로 자리매김할 수 있음을 밝혀내었다.
    한편, 이주자의 범죄행위에서 발견되는 문화 충돌 문제는 형법에 이중적으로 영향을 미친다. 현실(Sein)과 규범(Sollen)의 괴리는 형법이 존재하는 이유이기는 하지만, 문화 충돌시 어떠한 문화를 더 존중하는 규범을 정당한지는 여전히 문제가 된다.
    이에 대한 대답으로 첫째, 여전히 고의살인·상해 등 형법학은 보편적 문화에 따른 형법법규가 존재함을 전제하고 있음을 부정할 수 없으며, 형법의 적용범위 내에서 ‘보편성’을 띤 문화는 존재하고 있다는 점, 둘째, 어떠한 범죄구성요건에 대해서는 지역화된 형법이 요청될 때에는 규범의 정당성에 대한 논증이 필요하며, 특히 ‘처분불가능성’개념 및 절차주의를 통해 논거를 제시할 수 있다는 점, 셋째, 지역화된 법이 그 사회의 다수에 의해 ‘처분불가능’한 것으로 받아들여져서 정당화되더라도, 그 규범이 세계적 측면에서 보았을 때 과도한 처벌을 동반하고 있지는 않은지 성찰해 볼 필요가 있다는 점 등을 살펴보았다.
    문화가 사회에 미치는 영향은 방대하다. 이와 비교하여 형사처벌이 한 개인에 미치는 영향 또한 헤아릴 수 없을 정도이다. 따라서 형사처벌에 관련된 문화를 다루는 일은 여전히 조심스럽다. 지역화된 형법에서 문화의 가치를 훼손하지 않으면서도 형법의 기본원칙을 지키는 일은 앞으로도 변함없는 형법의 과제가 될 것이다.
  • Research result and Utilization method
  • 각 문화의 토대에 따라 형법의 내용은 달라질 수 있다. 이러한 현실을 한국의 결혼목적약취·유인죄 및 독일의 강제결혼죄를 주된 예로 살펴보았다. 이 때 형법에 영향을 미치는 문화가 어떻게 형법을 정당화하는지 확인할 필요가 있다. 이에 대한 대답으로 첫째, 어떤 문화에도 보편적일 수 있는 형법의 보호법익 및 형법법규가 존재함을 전제하고 있다는 점, 둘째, 문화에 따른 형법은 정당성되어야 하며, 정당화방법으로 ‘처분불가능성’개념 및 절차주의 등을 고려해 볼 수 있다는 점, 셋째, 규범을 넓게 바라보아 다문화적 관점에서 과도한 처벌을 동반하고 있는지 반성적 고려가 필요하다는 결과를 도출하였다.
    이 연구결과는 학문적으로는 그동안의 선행연구가 많지 않았던 결혼목적약취·유인죄 및 강제결혼죄에 대한 구성요건의 정당성에 대한 논의의 확대, 정책적 측면에서 다문화사회에서 문화 충돌과 관련되는 새로운 갈등 상황이 발생할 경우 이를 해소할 방안에 대한 형사정책적 고려방법 제시, 「형법」 및 「형사정책」 교육의 심화 및 다양화라는 방식으로 활용될 수 있다.
  • Index terms
  • 결혼목적 약취유인죄, 범죄의 세계화, 상호문화형법, 글로컬리즘, 다원주의
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