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https://www.krm.or.kr/krmts/link.html?dbGubun=SD&m201_id=10072208&local_id=10086887
중국 국제사법상 당사자자치원칙에 관한 연구
Reports NRF is supported by Research Projects( 중국 국제사법상 당사자자치원칙에 관한 연구 | 2016 Year 신청요강 다운로드 PDF다운로드 | 김현아(조선대학교) ) data is submitted to the NRF Project Results
Researcher who has been awarded a research grant by Humanities and Social Studies Support Program of NRF has to submit an end product within 6 months(* depend on the form of business)
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  • Researchers have entered the information directly to the NRF of Korea research support system
Project Number 2016S1A5A8017680
Year(selected) 2016 Year
the present condition of Project 종료
State of proposition 재단승인
Completion Date 2017년 07월 27일
Year type 결과보고
Year(final report) 2017년
Research Summary
  • Korean
  • 중국 국제사법 제3조는 “당사자는 법률규정에 의거하여 섭외민사관계에 적용될 법률을 명시적으로 선택할 수 있다.”고 규정함으로써 각칙의 개별적 규정 외에 총칙 편에도 당사자자치 원칙을 입법하였는바, 이는 비교법적으로 유례가 없는 입법이다. 당사자자치가 인정되는 경우 당사자가 선택한 준거법이 당해 섭외사안과 실질적 관련이 있어야 하는지가 문제된다. 모범법과 제1차 심의고 및 실무관행은 모두 선택할 수 있는 법의 범위를 법정지법으로 제한하고 있었다. 이는 스위스 국제사법의 영향을 받은 것으로서 당사자자치의 적용이 중국 국익에 손해가 될 것을 우려하였기 때문이다. 그러나 국제사법은 선택할 수 있는 법에 대하여 제한을 두지 않음으로써 반드시 법정지법에 국한되지 않고 당사자로 하여금 무제한적으로 어떤 국가 또는 지역의 법이나 국제협약 및 조약 등을 준거법으로 지정할 수 있도록 하였다.
    2012년 사법해석 제7조도 “일방당사자가 쌍방이 합의하여 선택한 법과 계쟁중인 섭외민사관계가 실질적 관련이 없다는 이유로 선택이 무효임을 주장하는 경우에는 인민법원은 이 주장을 인정하지 않는다.”고 규정함으로써 이러한 입장을 명백히 하였다. 당사자가 당해 사안과 실질적 관련이 없는 법을 준거법으로 선택하였더라도 이는 당사자의 합의에 기초한 것으로서 강행규정과 공서에 위반되지 않는 범위 내에서는 충분히 존중하여야 할 필요가 있으며 중립적 국가의 법을 준거법으로 지정할 현실적 필요성도 있으므로, 중국 국제사법과 2012년 사법해석의 태도는 당사자자치 원칙의 최신 발전방향과도 부합하는 것으로서 타당하다.
    당사자가 법을 선택하는 방법에는 명시적 방법과 묵시적 방법이 있다. 명시적 선택은 당사자가 서면이나 구두의 형식으로 명확하게 법선택을 하는 것이고, 묵시적 선택은 이와 반대로 법관이 당사자의 행위나 기타 요소를 고려하여 당사자의 의사를 추정하는 것이다. 중국 국제사법 제3조는 “당사자는 법률규정에 의거하여 섭외민사관계에 적용될 법률을 명시적으로 선택할 수 있다.”고 하여 당사자의 선택이 ‘명시적’일 것을 요구하고 있으나, 이를 ‘선택할 수 있다.(可以)’고 규정하여 묵시적 선택의 가능성을 열어둔 것인지에 대하여 논란이 있다.
    묵시적 선택이 법원이 적용하고자 하는 준거법을 지정하는 의제적 수단으로 사용되었던 점을 고려하면 묵시적 선택을 인정하는 데에도 한계가 있음은 부인할 수 없으나, 준거법 선택 자체를 인정하는 이상 명시적 선택과 묵시적 선택 간에 차등을 둘 이유는 없다고 생각한다. 국제사법 시행 후 제정된 2012년 사법해석 제8조 제2항은 2007년 사법해석 제4조 제2항의 내용을 그대로 승계하여 “각 당사자가 동일한 국가의 법을 인용하였고 이에 대한 이의를 제출하지 않은 경우에는, 인민법원은 당사자가 섭외민사관계에 적용할 법을 선택한 것으로 인정할 수 있다.”고 규정함으로써 묵시적 선택의 효력을 정면으로 인정하였다. 2012년 사법해석이 이와 같이 규정한 이유는, 실무상으로 양 당사자가 서면에 의한 명시적 방식으로 준거법합의를 하지 않았으나 동일한 국가의 법을 원용하면서 이에 대한 이의를 제기하지 않는 경우가 자주 발생하는바, 이러한 경우에는 당사자가 법선택을 한 것으로 봄으로써 준거법합의에 관한 문제를 편리하게 해결할 수 있기 때문이다.
    결국 중국 국제사법 제3조는 문언 그대로 당사자가 “명시적으로 준거법을 선택할 수 있다(可以)”는 의미로 해석하면 족하고, 이를 “반드시(必須) 명시적으로 준거법을 선택해야 한다”는 의미로 해석할 수는 없다. 이렇게 본다면 2012년 사법해석 제8조 제2항이 묵시적 선택을 인정하는 것과도 모순되지 않는다. 그러한 점에서도 중국 국제사법 제3조는 단지 명목적인 의미밖에 없다고 생각한다.
  • English
  • For about one year after China enacted the private international law, disputes over contracts accounted for 65.8% of relevant cases. Given the fact that Korea and China are contracting parties to ‘United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods (CISG),’ it may be less significant to apply governing laws in accordance with the private international law. Nevertheless, considering the trade between Korea and China that is not limited to goods but is expanded into various items, it is significant to decide the applicable laws governing contracts.
    In deciding a law governing a contract, Korea and China, the parties to Rome Convention, give priority to the agreement between concerned parties in conformity with the principle of party autonomy. In case the concerned parties do not come to agreement, the governing law is chosen in connection with the law of the country having the closest relation. Meanwhile, in China going through legislative confusion, there is controversy regarding the application of the characteristic performance principle to the determination of the most closely related country. In actual contracts, moreover, there are frequent cases where Chinese law, i.e., the application of the law of the forum was abused with the use of legislative confusion and the selfish definition of the most closely related country. Accordingly, in cases of the parties do not want the application of Chinese law, the party dealing with Chinese party should reach an agreement on it prior to the conclusion of a contract.
    In China, as aforesaid, legislative confusion has been caused regarding the definition of the most closely connected country and also judiciary power has been abused, which has been attended by evil intent. Also in our private international law, it is hard to avoid such an issue. The discussion on China’s private international law is expected to be a clue to the comparison between both countries’ private international laws and to the proper and reasonable interpretation of our private international law.
Research result report
  • Abstract
  • 중국 국제사법 제3조는 “당사자는 법률규정에 의거하여 섭외민사관계에 적용될 법률을 명시적으로 선택할 수 있다.”고 규정함으로써 각칙의 개별적 규정 외에 총칙 편에도 당사자자치 원칙을 입법하였는바, 이는 비교법적으로 유례가 없는 입법이다. 당사자자치가 인정되는 경우 당사자가 선택한 준거법이 당해 섭외사안과 실질적 관련이 있어야 하는지가 문제된다. 모범법과 제1차 심의고 및 실무관행은 모두 선택할 수 있는 법의 범위를 법정지법으로 제한하고 있었다. 이는 스위스 국제사법의 영향을 받은 것으로서 당사자자치의 적용이 중국 국익에 손해가 될 것을 우려하였기 때문이다. 그러나 국제사법은 선택할 수 있는 법에 대하여 제한을 두지 않음으로써 반드시 법정지법에 국한되지 않고 당사자로 하여금 무제한적으로 어떤 국가 또는 지역의 법이나 국제협약 및 조약 등을 준거법으로 지정할 수 있도록 하였다.
    2012년 사법해석 제7조도 “일방당사자가 쌍방이 합의하여 선택한 법과 계쟁중인 섭외민사관계가 실질적 관련이 없다는 이유로 선택이 무효임을 주장하는 경우에는 인민법원은 이 주장을 인정하지 않는다.”고 규정함으로써 이러한 입장을 명백히 하였다. 당사자가 당해 사안과 실질적 관련이 없는 법을 준거법으로 선택하였더라도 이는 당사자의 합의에 기초한 것으로서 강행규정과 공서에 위반되지 않는 범위 내에서는 충분히 존중하여야 할 필요가 있으며 중립적 국가의 법을 준거법으로 지정할 현실적 필요성도 있으므로, 중국 국제사법과 2012년 사법해석의 태도는 당사자자치 원칙의 최신 발전방향과도 부합하는 것으로서 타당하다.
    당사자가 법을 선택하는 방법에는 명시적 방법과 묵시적 방법이 있다. 명시적 선택은 당사자가 서면이나 구두의 형식으로 명확하게 법선택을 하는 것이고, 묵시적 선택은 이와 반대로 법관이 당사자의 행위나 기타 요소를 고려하여 당사자의 의사를 추정하는 것이다. 중국 국제사법 제3조는 “당사자는 법률규정에 의거하여 섭외민사관계에 적용될 법률을 명시적으로 선택할 수 있다.”고 하여 당사자의 선택이 ‘명시적’일 것을 요구하고 있으나, 이를 ‘선택할 수 있다.(可以)’고 규정하여 묵시적 선택의 가능성을 열어둔 것인지에 대하여 논란이 있다.
    묵시적 선택이 법원이 적용하고자 하는 준거법을 지정하는 의제적 수단으로 사용되었던 점을 고려하면 묵시적 선택을 인정하는 데에도 한계가 있음은 부인할 수 없으나, 준거법 선택 자체를 인정하는 이상 명시적 선택과 묵시적 선택 간에 차등을 둘 이유는 없다고 생각한다. 국제사법 시행 후 제정된 2012년 사법해석 제8조 제2항은 2007년 사법해석 제4조 제2항의 내용을 그대로 승계하여 “각 당사자가 동일한 국가의 법을 인용하였고 이에 대한 이의를 제출하지 않은 경우에는, 인민법원은 당사자가 섭외민사관계에 적용할 법을 선택한 것으로 인정할 수 있다.”고 규정함으로써 묵시적 선택의 효력을 정면으로 인정하였다. 2012년 사법해석이 이와 같이 규정한 이유는, 실무상으로 양 당사자가 서면에 의한 명시적 방식으로 준거법합의를 하지 않았으나 동일한 국가의 법을 원용하면서 이에 대한 이의를 제기하지 않는 경우가 자주 발생하는바, 이러한 경우에는 당사자가 법선택을 한 것으로 봄으로써 준거법합의에 관한 문제를 편리하게 해결할 수 있기 때문이다.
    결국 중국 국제사법 제3조는 문언 그대로 당사자가 “명시적으로 준거법을 선택할 수 있다(可以)”는 의미로 해석하면 족하고, 이를 “반드시(必須) 명시적으로 준거법을 선택해야 한다”는 의미로 해석할 수는 없다. 이렇게 본다면 2012년 사법해석 제8조 제2항이 묵시적 선택을 인정하는 것과도 모순되지 않는다. 그러한 점에서도 중국 국제사법 제3조는 단지 명목적인 의미밖에 없다고 생각한다.
  • Research result and Utilization method
  • 중국 국제사법, 특히 당사자자치원칙에 대해서는 그간 국내에서 비교법적 연구가 거의 이루어지지 않았다는 점에서, 본 연구는 중국 국제사법은 물론 당사자자치원칙에 대한 비교법적 연구로서 그 의의가 매우 크다고 생각된다. 본 연구결과는 한국연구재단 등재(후보)지에 발표할 계획이다.
  • Index terms
  • 중국 국제사법, 당사자자치원칙, 물권, 계약, 혼인가정, 불법행위
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