○지방자치단체가 제정하는 조례의 흠결에 대하여 국가의 책임과 그 범위를 논한 연구는 국내문헌에서는 거의 찾아볼 수 없는 생소한 분야이다. 지방자치제의 도입이 비교적 일천한 이유도 있겠지만 공법학 영역, 특히 지방자치법 영역에서의 연구경향과 그 추세가 아직도 ...

○지방자치단체가 제정하는 조례의 흠결에 대하여 국가의 책임과 그 범위를 논한 연구는 국내문헌에서는 거의 찾아볼 수 없는 생소한 분야이다. 지방자치제의 도입이 비교적 일천한 이유도 있겠지만 공법학 영역, 특히 지방자치법 영역에서의 연구경향과 그 추세가 아직도 자치입법권의 범위나 그 한계를 논하는 수준의 미흡한 정도에 그치고 있는 점에서 볼 때 더욱 그러하다. 외국, 특히 독일의 경우에는 이 점에 대하여 비교적 최근에 깊이있는 연구가 진행되고 있다. 예컨대 도시계획권한을 갖는 지방자치단체가 도시계획에 관한 조례제정에 있어 개인의 권리를 침해하는 경우에 원칙적으로 그 수립주체인 당해 지방자치단체에게 그 책임이 귀속될 것이지만 국가와 지방과의 권한배분과 지방자치단체의 존립보장 등의 측면에서 국가의 책임범위가 인정될 여지도 있다는 것이다.
○본 연구는 전술한 연구필요성에 기초하여 현행 헌법 및 지방자치법 등 지방자치관계법을 살펴보고 연구주제에 관한 독일의 헌법 등 관련 법제와 판례 및 학설을 비교·분석함으로써 우리나라 헌법 및 지방자치법의 해석·적용을 위한 이론적 가능성과 준거들을 제시하고 그 실제에 응용될 수 있는 법리적 기초를 마련하는데 목적을 두고 있다.

○지방자치제의 실시에도 불구하고 그 자치조직권, 자치입법권 등의 제약과 더불어 가장 실질적인 재정적 측면에서의 중앙정부에의 예속화는 지방자치의 정착을 더욱 어렵게 만들고 있다.
○따라서 자치단체의 조례제정권의 범위 내에서 이루어진 것이라 하더라도 경우에 ...

○지방자치제의 실시에도 불구하고 그 자치조직권, 자치입법권 등의 제약과 더불어 가장 실질적인 재정적 측면에서의 중앙정부에의 예속화는 지방자치의 정착을 더욱 어렵게 만들고 있다.
○따라서 자치단체의 조례제정권의 범위 내에서 이루어진 것이라 하더라도 경우에 따라서는 국가의 책임이 인정될 영역이 있을 수 있다는 점을 긍정하기 위한 논리를 개발함으로써 지방자치단체의 재정의 확충과 자치권의 실질적 보장을 도모할 수 있게 한다면 지방자치의 정착에 더욱 기여할 수 있을 것이라는 점에서 그 긍정적 효과가 크게 기대된다.

○국가와 사회의 이원적 구분론은 국가와 지방자치단체의 구분을 당연시하는 시각을 가져왔고, 그에 따라 지방자치단체의 조직과 사무 및 행정 등에 있어서 국가로부터의 독립성이 근대 민주적 지방자치제도의 기본으로 이해되어 왔지만, 현대자유민주국가에 이르러 전통 ...

○국가와 사회의 이원적 구분론은 국가와 지방자치단체의 구분을 당연시하는 시각을 가져왔고, 그에 따라 지방자치단체의 조직과 사무 및 행정 등에 있어서 국가로부터의 독립성이 근대 민주적 지방자치제도의 기본으로 이해되어 왔지만, 현대자유민주국가에 이르러 전통적 지방자치제도론은 많은 변모를 겪게 되었다. 이 현상은 지방자치의 영역에서도 마찬가지의 결과를 가져왔으며, 특히 국가의 위임사무(Auftragsangelegenheiten)와 지방자치단체의 자치사무 내지 고유사무(Eigenangelegenheiten)의 구분에 있어서도 그러하였다. 즉 위임사무와 고유사무의 구별의 명확성을 기하기가 점차 어려워지고 있을 뿐 아니라 지방자치단체의 사무 가운데 성질상 전통적으로 자치사무로 이해되었던 것이 현대행정의 대규모화·광역화·평준화 등으로 인하여 오히려 국가의 법률에 의한 규율대상으로서 위임사무로의 전환이 타당시 되는 사무도 있고, 국가와 지방자치단체가 공동으로 처리하는 것이 요구되는 사무도 있는 것이다. 예컨대 환경오염 내지 환경파괴의 방지, 수자원대책, 토지이용규제 등 많은 부분에 있어 현실적으로 더 이상 단순히 고유사무임을 주장할 수만은 없는 상황에 이르러 있는 것이다.
○이러한 상황은 국가와 지방자치단체의 사무배분에 있어서도 그 구분을 명확히 할 수 없다는 것을 보여주는 것이고, 따라서 합리성에 기초한 제도적 사무배분과 함께 지방자치단체의 자치권확보를 최대한 보장해 줄 수 있는 방향으로 해결책이 마련되어야 한다는 것을 요구하는 것이라고 할 수 있다. 그러나 그 해결방안의 모색은 현실 제도와 법이론을 무시한 이상적인 것이어서는 안된다. 모든 조직이 저마다 현존상태에 대한 강한 존립의지를 가지는 것과 마찬가지로 국가와 지방자치단체에 있어서도 이러한 일반적인 조직생존욕구를 무시할 수는 없는 것이다. 가사 국가와 지방자치단체간에 합리적인 사무배분기준이 이루어져 있다 하더라도 그 실행에 있어서 이상적인 집행을 기대하기란 쉽지 않을 뿐 아니라 이에 더하여 그 배분이 아직 비합리적이고 사무의 집행이 재정지원 등의 측면에서 국가, 즉 중앙정부의 시혜적 결단에 좌우되는 경우가 적지 않을 것이라는 점을 간과할 수는 없는 것이다.
○주지하듯이 현행 헌법 제117조는 자치재정권·자치입법권·자치행정권 등 지방자치단체의 권능을 선언하고 있고, 지방자치법은 이에 따르옇뮌?구체적인 규정들을 마련해 두고 있다. 그러나 예컨대, 지방자치법 제132조에서는 "지방자치단체는 그 자치사무의 수행에 필요한 경비와 위임된 사무에 관하여 필요한 경비를 지출할 의무를 진다. 다만, 국가사무 또는 지방자치단체사무를 위임하는 때에는 이를 위임한 국가 또는 지방자치단체에서 그 경비를 부담하여야 한다"고 규정하고 있는바, 이 규정에서만 보더라도 자치사무와 위임사무의 명확한 구분이 이루어져 있는지, 위임사무에 대한 지방자치단체의 필요경비지출의무가 어디까지인지, 지방자치단체의 필요경비지출의무와 위 단서 소정의 국가의 경비부담의무는 어떠한 관계에 있는 것인지, 동조 본문 소정의 "위임된 사무에 관하여 필요한 경비"와 단서 소정의 "국가사무...를 위임하는 때"에 지방자치단체가 부담할 경비를 해석함에 있어 단체위임사무와 기관위임사무의 어느 정도가 국가 또는 지방자치단체의 부담에 속하는 것인지, 비록 국가사무에