본 연구는 조선 초기(15-16세기)를 ‘유교적 법치국가의 확립기’로 규정, 『경국대전』을 비롯한 각종 법전 및 『조선왕조실록』을 분석함으로써 조선 초기의 법이념과 법제 그리고 실무에 접근하였다. 우선 본 연구의 기본 틀에 관련된 문제로서 조선왕조의 법제사적 의의 및 ...

본 연구는 조선 초기(15-16세기)를 ‘유교적 법치국가의 확립기’로 규정, 『경국대전』을 비롯한 각종 법전 및 『조선왕조실록』을 분석함으로써 조선 초기의 법이념과 법제 그리고 실무에 접근하였다. 우선 본 연구의 기본 틀에 관련된 문제로서 조선왕조의 법제사적 의의 및 조선 초기를 유교적 법치주의로 규정하는 근거를 밝힌 후, 유교적 법치국가 조선을 탄생시킨 필수적인 국가조직법인 헌법체제를 탐구하였다. 먼저, 조선건국 당시의 법전편찬 과정에서 드러난 건국이념과 정치체제를 검토하였고, 조선건국을 주도하였던 정도전의 철학(국가철학 및 법철학)을 분석하여 그 헌법사적·입헌주의적 의의를 찾아보았다. 그리고 이어서 『경국대전』을 위시한 각종 법전(법적 의의를 갖는 문서) 및 『조선왕조실록』에 투영된 유교적 입헌주의의 내용과 기제 그리고 의의 등을 현대 입헌주의와의 비교적 관점에서 검토하였다. 다음으로는 조선의 형사법과 민사법 체계의 현대적 의의에 대한 논의가 이어진다. 즉, 형법의 대원칙인 '죄형법정주의'가 존재하였는가에 대한 근본적 의문을 던져 조선초기의 법문서를 분석함과 더불어, 조선초기의 민법관련 규정들에 대해 현행 민법의 주석을 달아보는 시도로서 조선초기와 오늘날의 민법관련 규정들을 하나하나 대조, 그 공통점과 차이점을 비교·분석하였다.
제II장은 초기의 조선왕조가 자체의 고유한 법치를 발전시켜왔다고 보고 경국대전체제에 반영된 유교적 법치의 구조와 성격을 밝히고 있다. 조선조의 법은 곧 왕의 명령이라는 점에서 법치(rule by law)가 인치(rule by man)의 형식을 지니고 있지만, 왕의 지배는 왕의 명령과 행위를 제약하는 다양한 상위법적 원천―儒敎 經典, 역사서, 祖宗成憲, 民心, 先例 등―을 전제한다는 점에서 단순한 人治라고 보기 어렵다. 15세기와 16세기 전반기 조선조의 맥락에서 법치주의는 일정한 형식적 적법성의 요건과 함께 반드시 실현해야할 실질적인 가치들을 포함하고 있었다. 조선왕조는 유교적 가치(禮)와 더불어 안보와 치안, 생계와 건축 그리고 의료와 같은 다양한 가치들을 종합적으로 실현시켜야만 했다. 결론적으로 정치조직으로서의 조선왕조의 지배형태는 예치를 보조 원리로 삼고 있는 법치주의라고 규정할 수 있다.
제III장은 조선건국시기 법전편찬과정의 의의와 특징 및 조선건국을 주도한 정도전이 입법가로서 헌법사에 남긴 의의를 재평가한다. 조선이 건국된 이후 정도전은 새로운 왕조의 이상을 현실화하기 위한 이러한 제도화를 이끌었다. 그는 왕의 즉위 문서를 작성하는 과정에서 조선 왕조의 합법성을 선언하였다. 고려왕조에 있어 관리는 그들 자신의 관례와 규칙에 의해 통치였고 일관된 법률은 제정되지 않았다. 고려왕조와 달리 조선의 건국자들은 법 체제의 완비를 통하여 중앙집권화된 국가통치제도를 만들려고 하였다. 정도전은 조선왕조의 첫 번째 헌법전인 조선 경국전을 완성하였다. 조선 경국전은 경제육전(경제에 관한 법률)뿐만 아니라 경국대전에도 영향을 주었다. 법을 집적하는 작업은 국가의 공권력을 강화하는 방법중의 하나였으며 강제력은 세부적인 법률에 의하여 보장될 수 있었다. 조선왕조는 법의 집적에 의한 유학사상을 창설하였고 학자들에 의해 통치되었다.
제IV장은 조선 초기 유교적 입헌주의의 제요소와 구조를 다룬다. 이 연구에서는 서구에서의 유력한 해석에 따라 헌법을 일단 실정헌법은 물론 헌법관행들과 기타 헌법적 자료들을 포괄하는 가장 광의의 의미로 사용하였다. 그리하여 조선 창업으로부터 경국대전체제의 안정화단계에 이르기까지 조선국가의 권력구조를 분장하고 왕권을 제약했으며, 安民이라는 유교적 민본주의의 목표를 실현토록 왕권과 신료들에 제약을 가했던 중요한 입헌 통치의 요소들―헌법적 문서들과 관행들 그리고 제도들―을 재조명하는 한편, 이런 요소들이 조선 초기의 제도적 장치들 및 권력구조와 맞물려 작용함으로써 조선 특유의 유교적 입헌군주제로 발전하고 있었다는 것을 보여주고자 했다.
제V장의 주요 목적은 조선의 죄형법정주의에 의한 사상적 기초를 기반으로 하는 실제적 관련성에 관한 연구이다. 추가로, 이 논문은 조선의 죄형법정주의가 현대의 합리주의에 의한 오늘날의 형법에 전승될 수 있는지 평가하고자 한다. 이 논문은 또한 위에서 언급한 두 가지 주제에 관한 죄형법정주의의 구조에 대하여 간단히 알아본다.
제VI장에서는 조선의 민법이 관습법에만 의존한 것이 아니며, 각 문제에 대한 적용규정을 준비한 성문법국가로서의 준비를 갖추었음을 밝히고자 하였다. 이를 위하여 경제육전,경국대전,대전속록,수교집록,속대전,대전통편,대전회통,형법육전,조선왕조실록,승정원일기 등 여러 고전에 나타난 민법관련 규정들을 확인하여 현행 민법과 상호 비교분석 하였다.

In relation to the issues concerning the basic framework of the research, the article clarifies the base of Joseon dynasty's legislative historical significance, and regulating of the early years of the Joseon dynasty as a Confucian constitutional sta ...

In relation to the issues concerning the basic framework of the research, the article clarifies the base of Joseon dynasty's legislative historical significance, and regulating of the early years of the Joseon dynasty as a Confucian constitutional state; then explores the constitutional system, a national organization act necessary to the establishment of Joseon. It reviews the ideology of the nation's establishment as well as the political system uncovered during the compilation process of legal codes, and searches the legislative historical and constitutionalistic significance by analyzing national and legal philosophies of Jeong Do-jeon. Furthermore, it comparatively examines documents of legal significance commencing Gyeonggukdaejeon, and detail mechanism and significance of Confucian constitutionalism reflected in Joseonwangjosillok with today's constitutionalism. The article also discusses the significance of Joseon's legal systems of civil and criminal law in today's society. In other words, it analyzes legal documents of the early-Joseon by inquiring the fundamentals of whether the principle of nulla poena sine lege, the dominant principle of criminal law, had existed, and compares and contrasts differences and similarities between Joseon and today's civil law regulations respectively as an attempt to comment on the existing civil law
Chapter II clarifies the characteristics and structure of Confucian law reflected in Gyeonggukdaejeon, based on the view which the early years of the Joseon dynasty has developed a distinctive law. Although the point that the Joseon dynasty laws are royal orders contains the form of rule by law being rule by man, royal governance cannot be viewed simply as rule by man in the sense that it holds the precondition that the royal orders and actions are restricted by a superior legal ground -- Confucian scriptures, historical records, Jojongseongheon (traditional law passed down from the kingdom's forefathers), public sentiment, and precedents.
Chapter III reassesses the characteristics and significance of the publication process of the code of laws during the establishment period of Joseon and historical significance of Jeong Do-jeon, who led the establishment, as a legislator. The founders of Joseon dynasty attempted to build a centralized national governance through completing the legal system. This constitutional code influenced Gyeonggukdaejeon as well as Gyeongjeyukjeon (law on economics). Integrating the law was one method to reinforce the nation's public power in which compelling force may be secured through detailed laws.
Chapter IV examines the elements and structure of early-Joseon's Confucian constitutionalism. From the establishment of Joseon to the stabilization period in the Gyeonggukdaejeon system, the power structure of Joseon had been divided, royal authority had been restricted, important elements of constitutional governance which restrained the royal authority and retainers in order to materialize the objectives of Confucian democracy in anmin (the safety of the people) -- consitutional documents, customs and systems -- had been re-focused, while these factors had been in effect with the systematic mechanisms and power structure of early-Joseon displaying the developoment of a unique Confucian constitutionalism of Joseon.
Chapter V aims to research the actual relation based on the philosophical basis of Joseon's principle of nulla poena sine lege. In addition, this article assesses whether Joseon's principle of nulla poena sine lege can by transmitted into today's rationalism. The article also examines the structure of the principle of nulla poena sine lege according to the aforementioned two subjects.
Chapter VI clarifies Joseon's civil law as a prepared statute that states the regulations applied for each issues, rather than being dependent on customary law.

본 연구는 조선 초기(15-16세기)를 ‘유교적 법치국가의 확립기’로 규정, 『경국대전』을 비롯한 각종 법전 및 『조선왕조실록』을 분석함으로써 조선 초기의 법이념과 법제 그리고 실무에 접근하였다. 우선 본 연구의 기본 틀에 관련된 문제로서 조선왕조의 법제사적 의의 및 ...

본 연구는 조선 초기(15-16세기)를 ‘유교적 법치국가의 확립기’로 규정, 『경국대전』을 비롯한 각종 법전 및 『조선왕조실록』을 분석함으로써 조선 초기의 법이념과 법제 그리고 실무에 접근하였다. 우선 본 연구의 기본 틀에 관련된 문제로서 조선왕조의 법제사적 의의 및 조선 초기를 유교적 법치주의로 규정하는 근거를 밝힌 후, 유교적 법치국가 조선을 탄생시킨 필수적인 국가조직법인 헌법체제를 탐구하였다. 먼저, 조선건국 당시의 법전편찬 과정에서 드러난 건국이념과 정치체제를 검토하였고, 조선건국을 주도하였던 정도전의 철학(국가철학 및 법철학)을 분석하여 그 헌법사적·입헌주의적 의의를 찾아보았다. 그리고 이어서 『경국대전』을 위시한 각종 법전(법적 의의를 갖는 문서) 및 『조선왕조실록』에 투영된 유교적 입헌주의의 내용과 기제 그리고 의의 등을 현대 입헌주의와의 비교적 관점에서 검토하였다. 다음으로는 조선의 형사법과 민사법 체계의 현대적 의의에 대한 논의가 이어진다. 즉, 형법의 대원칙인 '죄형법정주의'가 존재하였는가에 대한 근본적 의문을 던져 조선초기의 법문서를 분석함과 더불어, 조선초기의 민법관련 규정들에 대해 현행 민법의 주석을 달아보는 시도로서 조선초기와 오늘날의 민법관련 규정들을 하나하나 대조, 그 공통점과 차이점을 비교·분석하였다.
제II장은 초기의 조선왕조가 자체의 고유한 법치를 발전시켜왔다고 보고 경국대전체제에 반영된 유교적 법치의 구조와 성격을 밝히고 있다. 조선조의 법은 곧 왕의 명령이라는 점에서 법치(rule by law)가 인치(rule by man)의 형식을 지니고 있지만, 왕의 지배는 왕의 명령과 행위를 제약하는 다양한 상위법적 원천―儒敎 經典, 역사서, 祖宗成憲, 民心, 先例 등―을 전제한다는 점에서 단순한 人治라고 보기 어렵다. 15세기와 16세기 전반기 조선조의 맥락에서 법치주의는 일정한 형식적 적법성의 요건과 함께 반드시 실현해야할 실질적인 가치들을 포함하고 있었다. 조선왕조는 유교적 가치(禮)와 더불어 안보와 치안, 생계와 건축 그리고 의료와 같은 다양한 가치들을 종합적으로 실현시켜야만 했다. 결론적으로 정치조직으로서의 조선왕조의 지배형태는 예치를 보조 원리로 삼고 있는 법치주의라고 규정할 수 있다.
제III장은 조선건국시기 법전편찬과정의 의의와 특징 및 조선건국을 주도한 정도전이 입법가로서 헌법사에 남긴 의의를 재평가한다. 조선이 건국된 이후 정도전은 새로운 왕조의 이상을 현실화하기 위한 이러한 제도화를 이끌었다. 그는 왕의 즉위 문서를 작성하는 과정에서 조선 왕조의 합법성을 선언하였다. 고려왕조에 있어 관리는 그들 자신의 관례와 규칙에 의해 통치였고 일관된 법률은 제정되지 않았다. 고려왕조와 달리 조선의 건국자들은 법 체제의 완비를 통하여 중앙집권화된 국가통치제도를 만들려고 하였다. 정도전은 조선왕조의 첫 번째 헌법전인 조선 경국전을 완성하였다. 조선 경국전은 경제육전(경제에 관한 법률)뿐만 아니라 경국대전에도 영향을 주었다. 법을 집적하는 작업은 국가의 공권력을 강화하는 방법중의 하나였으며 강제력은 세부적인 법률에 의하여 보장될 수 있었다. 조선왕조는 법의 집적에 의한 유학사상을 창설하였고 학자들에 의해 통치되었다.
제IV장은 조선 초기 유교적 입헌주의의 제요소와 구조를 다룬다. 이 연구에서는 서구에서의 유력한 해석에 따라 헌법을 일단 실정헌법은 물론 헌법관행들과 기타 헌법적 자료들을 포괄하는 가장 광의의 의미로 사용하였다. 그리하여 조선 창업으로부터 경국대전체제의 안정화단계에 이르기까지 조선국가의 권력구조를 분장하고 왕권을 제약했으며, 安民이라는 유교적 민본주의의 목표를 실현토록 왕권과 신료들에 제약을 가했던 중요한 입헌 통치의 요소들―헌법적 문서들과 관행들 그리고 제도들―을 재조명하는 한편, 이런 요소들이 조선 초기의 제도적 장치들 및 권력구조와 맞물려 작용함으로써 조선 특유의 유교적 입헌군주제로 발전하고 있었다는 것을 보여주고자 했다.
제V장의 주요 목적은 조선의 죄형법정주의에 의한 사상적 기초를 기반으로 하는 실제적 관련성에 관한 연구이다. 추가로, 이 논문은 조선의 죄형법정주의가 현대의 합리주의에 의한 오늘날의 형법에 전승될 수 있는지 평가하고자 한다. 이 논문은 또한 위에서 언급한 두 가지 주제에 관한 죄형법정주의의 구조에 대하여 간단히 알아본다.
제VI장에서는 조선의 민법이 관습법에만 의존한 것이 아니며, 각 문제에 대한 적용규정을 준비한 성문법국가로서의 준비를 갖추었음을 밝히고자 하였다. 이를 위하여 경제육전,경국대전,대전속록,수교집록,속대전,대전통편,대전회통,형법육전,조선왕조실록,승정원일기 등 여러 고전에 나타난 민법관련 규정들을 확인하여 현행 민법과 상호 비교분석 하였다.

본 연구는 조선 초기(15-16세기)를 ‘유교적 법치국가의 확립기’로 규정, 『경국대전』을 비롯한 각종 법전 및 『조선왕조실록』을 분석함으로써 조선 초기의 법이념과 법제 그리고 실무에 관해 적지 않은 성과를 얻었으며, 결송유취보(決訟類聚補)의 번역을 부수 성과로 얻을 수 있 ...

본 연구는 조선 초기(15-16세기)를 ‘유교적 법치국가의 확립기’로 규정, 『경국대전』을 비롯한 각종 법전 및 『조선왕조실록』을 분석함으로써 조선 초기의 법이념과 법제 그리고 실무에 관해 적지 않은 성과를 얻었으며, 결송유취보(決訟類聚補)의 번역을 부수 성과로 얻을 수 있었다.
연구결과는 다음과 같다.
(1)조선조의 법은 곧 왕의 명령이라는 점에서 법치(rule by law)가 인치(rule by man)의 형식을 지니고 있지만, 왕의 지배는 왕의 명령과 행위를 제약하는 다양한 상위법적 원천―儒敎 經典, 역사서, 祖宗成憲, 民心, 先例 등―을 전제한다는 점에서 단순한 人治라고 보기 어렵다. 결론적으로 정치조직으로서의 조선왕조의 지배형태는 예치를 보조 원리로 삼고 있는 법치주의라고 규정할 수 있다.
(2)조선왕조는 법의 제정 및 개정 작업에 있어 다른 어느 왕조와 비교할 수 없을 정도로 진일보한 수준에 있었다. 조선은 새로운 사상과 고려왕조 시기의 악폐에 대한 자각을 기초로 만들어졌다. 그래서 왕의 절대적인 권한은 제한되고 견제되어야 하고, 힘은 분리되어 서로 ‘균형’을 이루어야 한다는 분명한 의식을 가지고 법체제를 정비하였다. 이 과정에서 고려왕조 말기부터 조선왕조 초기까지, 성리학을 연구했던 정도전과 그 동료들은 지대한 공헌을 하였다. 특히 정도전은 왕의 즉위 문서를 작성하는 과정에서 조선 왕조의 합법성을 선언하였다.
(3)조선 창업으로부터 경국대전체제의 안정화단계에 이르기까지 조선국가의 권력구조를 분장하고 왕권을 제약했으며, 安民이라는 유교적 민본주의의 목표를 실현토록 왕권과 신료들에 제약을 가했던 중요한 입헌 통치의 요소들―四書三經과 같은 헌법적 문서들 및 祖宗成憲과 같은 헌법적 관행들, 그리고 서연(書筵), 경연(經筵), 국조오례의(國朝五禮儀), 춘추관(春秋館)과 같은 입헌제도들―을 잘 확립해가고 있었다. 이런 요소들은 조선 초기의 제도적 장치들 및 권력구조와 맞물려 작용함으로써 조선 특유의 유교적 입헌군주제를 발전시켜가고 있었다. 특히 유교적 입헌주의 요소들을 임금의 성품과 덕성 그리고 지식으로 化肉身 시킨(incarnated) 제도적 장치들 및 임금과 신료들의 권력행사를 외부로부터 제어했던 권력 관계의 중요성을 간과해서는 안된다.
(4)조선은 유학을 그들의 사회정치에 이행하기 위하여 헌법적 통치를 동원하였다. 이러한 과정은 형법이 죄형법정주의 보다는 강제적인 형벌이론을 보다 많이 나타내도록 하였다. 강제적인 형벌이론을 옹호하는 실질적인 이유는 재판관의 재량을 제거함으로써 평등한 형벌 적용을 보장하기 위함이었다. 재판관들은 민주주의에서 유학의 최종 목표를 달성하기 위하여 객관적이고 평등한 법률 적용을 계획하였다. 이는 단순한 권력 분립의 원칙이 아니었고 왕국의 최고 권력자인 왕의 백성들에 대한 사랑의 표현이었다. 객관적이고 평등한 법률 적용에 관한 왕의 근심은 강제적 형벌이론에 의해 나타나게 되었다.
(5)조선의 민법은 결코 관습법에만 의존하지 않았고, 주로 각 문제에 대한 적용규정을 갖춘 성문법을 갖고 있었다. 조선왕조실록, 경국대전, 대전속록, 대전후속록, 각사수교, 대명률 등 여러 문헌들에 이미 민법에 관련된 규범들이 존재하고 있었고, 법령적 지위를 갖는 왕명이 수교의 형태로 많은 민법관련 문서에 산재되어 있다. 이러한 전통적인 법규범이 오늘날 전혀 의미 없는 것이 아니라 우리 민법(특히 가족법분야)을 이해하고 재해석하는데 기초가 될 수 있음을 주장하였다.
다만 본 연구는 세부적 법체계와 관련, 15-16세기의 법문서에 나타나 있는 형법 및 민법과 관련된 규정을 전체적으로 살펴보는데 주된 목적이 있었기 때문에 각 법조항을 구체적으로 분석하여 그 현대적 의미까지를 온전히 드러내지 못한 아쉬움이 있다. 이것은 임진왜란과 병자호란으로 인한 시대적 변화로 인해 그 내용이 어떻게 수정되었는지 하는 문제와 더불어 앞으로의 중요한 연구과제로 남아있다. 이 연구를 수행하면서 갖게 된 또 하나의 과제는, 15-16세기를 중심으로 한 조선왕조의 법제와 실무에 대한 연구를 조선시대 전체로까지 연장․수행하는 것이다.
본 연구는 법전의 번역과 중요사료의 추출 및 그를 통한 당시 법문화와 생활의 복원에 기여하고, 조상의 법 실행을 체계화하기 위한 것으로, 전통적인 법문화의 확인을 통한 미래 법문화 창조의 계기마련하고, 유교적 시민사회, 법치문화의 발굴을 통한 세계법질서의 구축에 기여할 수 있으리라 기대한다.