구성요건착오와 금지착오의 구별에 관하여는 많은 논의가 있어왔다. 어느 한쪽의 착오로 규정하기에 문제가 있다고 여겨진 부분들에서는 특히 착오의 경계획정이 논란이 되었다. 형법과 같이 구성요건착오와 금지착오를 나누는 입장은 원래 사실착오와 법률착오를 구별하 ...

구성요건착오와 금지착오의 구별에 관하여는 많은 논의가 있어왔다. 어느 한쪽의 착오로 규정하기에 문제가 있다고 여겨진 부분들에서는 특히 착오의 경계획정이 논란이 되었다. 형법과 같이 구성요건착오와 금지착오를 나누는 입장은 원래 사실착오와 법률착오를 구별하던 독일제국법원에 그 연원을 두고 있다. 그 이후 여러 문헌에서 이 문제를 새로이 다루고 있다. 사실착오는 사실관계에 대한 착오를, 법률착오는 법률문제에 대한 흠결있는 판단을 일컫는다. 제국법원의 입장에 따르면 독일 구형법은 행위사정이 법적인 사유를 갖고 있을 때, 즉 이른바 규범적 구성요건표지의 경우에 적용된다고 한다. 따라서 법률규정에 대해 무지했거나 법적인 판단의 특별한 결함에 근거한 착오의 경우에는 적용되지 않는다고 한다. 규범적 구성요건요소에 대한 것이나 백지규범을 다룬 경우에는 양 착오의 경계획정이 특히나 어렵다. 그래서 많은 사례를 다루면서 제국법원이 무슨 이유로 법률의 착오나 다른 경우 사실의 착오를 택했는가에 대해 공감가지 않는 경우가 빈번하여, 학설은 제국법원이 자의로 판단했음을 이유로 비판을 가하기도 했다. 이에 따르면 법원이 당해 행위를 가벌적인 것으로 평가하는 경우에는 언제나 법률착오로 의율한다는 인상을 준다고 지적된다.
이후에 제국법원은 법률의 착오를 다시 형법상 착오와 비형법상 착오로 구분하고, 후자는 고의를 조각하는 것으로 판시하기 시작했다. 이를 통해 경계구별 문제가 이제는 오히려 언제 형법적 법률착오가 되는가, 언제 비형법적 법률착오가 되는가 하는 불명확성으로 빠져들게 되었다. 제국법원의 이와 같은 판결 이후에는 일반적으로 금지착오는 형법상 법률착오로 자리잡았다. 이러한 제국법원 판결의 착상은 문헌에서는 오랫동안 지지받지 못했다. 나중에 와서는 우선 이 같은 판례의 착상을 재수용하자는 견해가 나타나고, 판례가 올바르게 포착한 핵심 부분은 살려서 재구성하려는 시도도 생겨나기도 했다. 이와 같은 문제의식을 두고 학설은 몇 가지 조류로 분기되어 나아가게 된다. 대표적인 경우가 독일 제국판례의 착오판단을 의식하며 착오의 수평적인 경계를 모색하는 입장이다. 이와 같은 사실의 착오와 법률의 착오의 구별 이면에는 사실에 대해 인식하지 못한 행위자를 법적 문제에 대해 착오한 경우에 비해 오히려 더 용서할 수 있지 않는가, 그래서 행위자에 유리하게 평가할 수 있지 않는가 하는 논리가 들어있다. 그러나 형사상 착오와 비형사상 착오의 구별은 문외한인 일반인이 형법을 인식해야 한다는, 이미 수용할 수 없는 요청에 근거를 두고 있다. 이런 사고는 법률에 정통하지 못한, 법률지식이 빈약한 일반인에게는 적절하지 않기 때문에 착오논의가 단지 법체계론에만 의존해 성립될 수 없음을 방증한다. 여기서 법기술적인 측면보다 일반인이 어떤 규범을 인식하게끔 기대할 수 있는가에 관한 실질적이고 사실적 문제가 더 결정적이라 할 수 있다.
오늘날 지배적인 견해는 범죄체계론에 대응한 법적 규율에 의거, 행위자의 잘못된 표상이 궁극적으로 구성요건에 대한 것인가, 또는 금지에 대한 것인가에 따라 착오를 구별짓고 있다. 즉 착오가 가리키고 있는 지시대상이 사실문제인가 법률문제인가에 따라 결정하지 않는다. 통설에 의하면, 행위자가 일상 사실관계에 대해 착오한 때 구성요건착오가 존재하게 되고, 행위자가 행위사정은 제대로 인식했으나 구성요건의 내용을 그릇되게 판단한 경우에는 금지착오가 발생한다고 본다.
이와 같이 형법상 착오의 구별은 그 개념에서 도출되는 당연하다고 생각되어진 그 적용 범위에 비해 실제로는 너무 불명확하게 파악되고 또 적용되어 왔다. 그럼에도 이러한 문제분야에 대한 착오는 적용 영역에 대한 확정 없이 아주 제한적으로 연구되고 또 실무에서 예외적으로 적용되어왔다. 그래서 형법상 착오의 관계에 대하여는 두 가지 방향에서 검토가 행해질 필요가 있다고 생각된다. 하나는 기존의 양대 착오 범주 안에서의 개념 정립과 적용범위 확정 문제이다. 구성요건착오에서 한계사례와 그 경계를 넘나드는 사례, 그리고 적용이 문제되었던 규범적 표지에 대한 착오 등이 재검토되어야 한다. 금지착오에서는 논란이 되는 법률의 부지라든가 법률의 범위와 한계에 관한 착오, 포섭의 착오 및 위법성조각사유의 전제사실에 대한 착오 등이 어떤 경계선을 가지고 어떤 사례들로 유형화할 수 있는지 연구되어야 한다. 그래서 종래에 인정되던 착오의 일유형으로 존속하는 것이 타당한지, 다른 착오와는 어떤 접점을 갖는지가 확인되어야 한다.

Zur Abgrenzung von Tatbestands- und Verbotsirrtum existieren viele Meinungen. Nach heute verbreiteter Einschätzung hat sich auch dennoch keine überzeugende und vollständige Abgrenzung von Tatbestands- und Verbotsirrtum durchgesetzt. Ein ...

Zur Abgrenzung von Tatbestands- und Verbotsirrtum existieren viele Meinungen. Nach heute verbreiteter Einschätzung hat sich auch dennoch keine überzeugende und vollständige Abgrenzung von Tatbestands- und Verbotsirrtum durchgesetzt. Ein Gelehrter meint, die grundsätzliche Richtigkeit der Unterscheidung zwischen Tatbestands- und Verbotsirrtum hänge nicht davon ab, dass sie bei jedem einzelnen Tatbestand durchführbar sei. Zweifelhaft kann sein, wann der Irrtum über das Tatbestandsmerkmal oder das Verbot zu beurteilen ist. Das Gesetz hat auch keinen Grund, eine Abgrenzung von Tatbestands- und Verbotsirrtum zu versuchen.
Die wichtigsten lassen sich in zwei Gruppen einteilen. Die eine Gruppe unterscheidet danach, ob sich der Irrtum auf Tatsachen oder Rechtsfragen bezielt, stellt also auf das Designat der Fehlvorstellung ab. Dies gilt auch für Versuche, die ursprüngliche Unterscheidung des deutsches Reichsgerichtes zwischen vorsatzirrelevanten innerstrafrechtlichen Rechtsirrtümern einerseits, vorsatzausschließenden Irrtümern im Tatsächlichen so wie entsprechend zu behandelnden außerstrafrechtlichen Rechtsirrtümern andererseits, wieder nutzbar zu machen. Es ist irrelevant, ob die Tatsache oder Rechtsfrage dem Tatbestand oder dem Verbotensein angehört.
Die andere unterscheidet danach, ob die Fehlvorstellung hinsichtlich des Tatbestandes oder des Verbotenseins besteht, also systemorientiert nach dem Bezugspunkt des Irrtums innerhalb des Verbrechensaufbaus. Überwiegend wird in Anlehnung an die gesetzliche Regelung entsprechend der Verbrechenssystematik danach unterscheiden, ob sich die Fehlvorstellung des Handelnden letztlich auf den Tatbestand oder das Verbot bezieht. Für sie ist nicht entscheidend, ob sich der Irrtum auf Tatsachen oder Rechtsfragen bezieht.
Nach h.M. liegt ein Tatbestandsirrtum vor, wenn der Handelnde über den Lebenssachverhalt irrt, ein Verbotsirrtum dagegen, wenn er die Umstände zwar richtig sieht, aber den Inhalt des Tatbestandes verkennt. Ein Tatbestandsirrtum liegt vor, wenn der Täter eines der Merkmale nicht kennt, auf die sich der Vorsatz nach dem betreffenden Tatbestand erstrecken muss. Aber ein Verbotsirrtum liegt, wenn dem Täter infolge seines Bewertungsfehlers das Unrechtsbewusstsein insgesamt fehlt, das heißt bezogen auf artgleiche Tatbestände in der gesamten Rechtsordnung. Ein Verbotsirrtum ist der Irrtum über das Verbotensein. Da der Handelnde die Strafgesetze nicht kennt, kann der Verbotsirrtum nicht als Irrtum über das formelle Strafgesetz definiert werden.
Die Unkenntnis einer Tatbestandsmerkmale (§ 13, § 15 Ⅰ kStGB) wäre, dann ein Irrtum über den Rechtssatz. Insgesamt will § 13 also sagen, wer einen der Tatbestandsmerkmale nicht kennt, die den Straftatbestand erfüllen, handelt ohne Vorsatz. Diese Umstände den Merkmalen des Tatbestandes unterzuordnen ist ein juristischer Vorgang gleichsam nach § 13, § 16. Zum Vorsatz gehört die Kenntnis der Umstände, die zum gesetzlichen Tatbestand gehören, da andernfalls ein Vorsatz nach § 13 und § 15 Abs. Ⅰ ausgeschlossen wäre.
Fehlt die Bedeutungskenntnis, so kann das Strafrecht auch nicht die Funktion erfüllen, den potentiellen Täter zu einem gesetzestreuen Verhalten zu bewegen. Auch kann ein Irrtum durchaus zu einem Verbotsirrtum (§ 16) führen, weil ein solcher nicht nur dann vorliegt, wenn der Täter das Verbot überhaupt nicht kennt, einen nicht existierenden Rechtfertigungsgrund für sich in Anspruch nimmt, sondern auch dann gegeben sein kann, wenn ihm aus anderen Gründen das Bewusstsein fehlt, Unrecht zu tun.

착오라는 용어는 일상에서 빈번히 사용되는 만큼 법적 의미를 지니는 것은 아니다. 법률관계에서 수많은 착오가 일어나지만 이 또한 모두가 법적으로 의미있는 개념으로 환원되지는 못한다. 착오는 오히려 형법상 착오 논의에서처럼 그 직접 당사자, 즉 행위자에게 가벌성 ...

착오라는 용어는 일상에서 빈번히 사용되는 만큼 법적 의미를 지니는 것은 아니다. 법률관계에서 수많은 착오가 일어나지만 이 또한 모두가 법적으로 의미있는 개념으로 환원되지는 못한다. 착오는 오히려 형법상 착오 논의에서처럼 그 직접 당사자, 즉 행위자에게 가벌성을 검토하는 형식을 통해 선별적으로 법률효과를 유발하는 문제로 포착된다. 형법에서 착오는 구성요건, 책임조건, 면책사유, 인적 처벌조각사유 등 내적 체계에 상응한 여러 층위에서 일어날 수 있다. 서로 다른 영역을 대상으로 하는 착오는 그 잘못된 표상이 관련된 지점에 따라 법적으로 상이한 평가를 받게 된다. 그리고 그러한 법적 판단의 전제로 착오의 요건이 제시되어야 한다.
형법이 인정하는 구성요건착오와 금지착오 사이에는 확실한 경계 설정이 불가능하다고 평가되지만, 그동안 이 양 착오의 구별에 관하여는 많은 견해가 제시되어 왔다. 그 가운데 중요한 것으로는 다음 두 가지로 대별해 볼 수 있다. 그 하나는 착오가 사실관계에 대한 것인가, 법률문제에 관한 것인가에 따라 행위자의 흠결있는 표상의 지시내용을 연관지어 해결하는 입장이다. 여기서 그 사실관계 내지 법률문제가 구성요건에서 비롯된 것인가, 아니면 금지규범에서 도출된 것인가는 중요하지 않다. 다른 견해는 행위자 표상의 결함이 구성요건과 관련된 것인지, 아니면 금지규범에 대한 것인지에 따라, 범죄론 체계 내부의 착오론 위치와 연결해 체계의존적으로 판단하려는 입장이다. 이를 위해 사실관계 또는 법률문제에 대한 착오인가 여부는 고려하지 않는다.
생활관계에서 흔히 논란이 되는 착오사례들은 구성요건착오와 금지착오라는 우리 형법이 인정하는 양 착오로의 발현 가능성을 모두 내포한 양면적 속성을 경우가 많다. 그럼에도 이를 우리는 어느 하나의 착오로만 규정하여야 하며, 실제 그렇게 규정해왔다. 그러나 그러한 기준들이 과연 타당한 것인가, 종래 인정하던 착오가 의문 없이 받아들여지고 있는가에 대하여는 의문이 또한 상존해 왔다. 형법상 구성요건착오 혹은 금지착오라면 왜 그러한 착오인가를 논거지워야 하고, 나아가 다른 착오로 인정될 가능성은 없는지 따져봐야 한다. 이런 부분에 착안하여 형법상 착오의 개념유형과 구별기준에 대해 조금은 진전된 형법적 검토를 행할 필요성이 있다고 생각된다.
이처럼 형법상 문제가 되는 착오의 여러 유형들을 살펴보면 그 속성에 사실의 착오의 측면과 법률의 착오의 측면이 공존하고 있음을 알 수 있다. 그렇지만 우리 형법에 따르면 이와 같은 특수한 유형의 착오일지라도 결과적으로는 제13조 내지 제15조의 구성요건착오, 아니면 제16조의 금지착오로 의율하여 법적 효과를 부여해야 하게끔 되어 있다. 그리고 이를 위하여 전제가 되는 것은 형법상 착오의 구분 논의이다. 즉 우리 형법이 규정하는 각 착오의 본질적 속성은 무엇이고 그 경계를 갈라주는 핵심적 내용은 무엇인가 하는 점이 규명되어 있어야 한다.
여기서 문제를 더 크게 확대시키면 구성요건착오와 금지착오의 경계설정이라는 새로운 영역으로 들어가게 된다. 다만 이 문제는 사실에 대한 착오와 평가에 대한 착오의 경계를 획정하고자 하는 시도로서 양 착오에 대한 충분한 연구가 이뤄진 뒤에야 가능할 것이다. 따라서 본 연구는 이 문제를 포괄적으로 전부 다룰 수는 없고 또한 완결된 형태로 결론을 내리기도 어려운 부분이 있다. 그래서 착오가 논란이 경계사안에서 그 형법적 정서를 위하여 필요한 정도에서 제한적으로 다룰 수밖에 없다. 이 과정에서 불가피하게 기존의 착오에 대한 내용과 범위를 확인해야 한다. 또한 구성요건착오와 금지착오의 경계문제도 정립하여야 한다. 그에 따라 특정 착오영역에 일면 외연이 확대되는 결과를 가져올 수 있고, 한편으로는 어의만 좇아 기왕의 체계론을 뒤흔드는 혼란을 막기 위해 국외의 착오론과의 관계에서 제한적인 한계 설정도 뒤따르게 될 것이다.

착오는 현상의 사태와 행위자의 인식이 일치하지 않는 경우로서 주로 행위자의 주관적 판단 영역에서 문제되기 때문에 객관적 입증이 쉽지 않다. 그런 이유에서인지 소송실무에서 착오를 주장하는 예도 많지 않고 또 착오가 수용되는 경우도 적은 편이다. 그러나 착오가 ...

착오는 현상의 사태와 행위자의 인식이 일치하지 않는 경우로서 주로 행위자의 주관적 판단 영역에서 문제되기 때문에 객관적 입증이 쉽지 않다. 그런 이유에서인지 소송실무에서 착오를 주장하는 예도 많지 않고 또 착오가 수용되는 경우도 적은 편이다. 그러나 착오가 분명히 존재한 경우 피고인에게 그보다 더한 항변은 없을 것이며 반대로 이것이 기각된다면 이보다 더한 억울함도 없을 것이다. 우리 형법에서는 구성요건착오가 인정되면 고의가 조각되어 과실범으로 처벌되는 경우를 제외하면 불벌의 길을 마련해두고 있으며, 정당한 이유가 있는 금지착오의 경우 역시 책임이 조각되어 불가벌로 취급하도록 규정하고 있다. 즉 착오는 피고인이 주장할 수 있는 가장 좋은 방어수단 가운데 하나라고 할 수 있다. 따라서 착오 규정에 대한 보다 심층적인 이해를 통해 착오 규정에 대한 활용 가능성을 높여야 할 필요가 있다.
형법상 착오가 논란되는 영역에서는 행위자가 구체적인 사태를 관련된 형사법규에 적용시키는 과정에 착오가 발생한 경우를 포함한다. 이러한 착오는 종래 특정한 착오의 한 유형으로 다루어 왔지만 여기에는 의문이 제기된다. 기존의 논의에서도 이러한 착오를 다른 착오로 의율할 시사점은 여러 군데서 발견된다. 규범적 구성요건요소에 대한 착오에 대한 형법적 취급이나, 위법성조각사유의 전제사실에 착오에 대한 취급에서 이러한 착안점이 들어가 있었던 것이다. 본 연구에서는 이들에 대한 논의를 착오의 구별론에 입각해 형법적 처리 측면에서 좀 더 부각하여 일관되게 연결시켜 파악하고자 한다. 이를 통하여 착오의 경계영역에 속하는 사안들을 단지 하나의 시각으로만 정리하려던 사고를 재고할 수 있게 된다. 어떤 착오는 사실 금지의 착오일 뿐만 아니라 구성요건착오이다. 이 말은 일정한 착오가 동시에 두 착오에 해당할 수 있다는 의미는 아니다. 금지의 착오에 해당하는 경우도 있고, 구성요건착오에 속하는 경우도 있다는 것이다. 여기서 강조되는 것은 종래 한쪽의 착오로만 이해되던 문제가 구별의 기준제시에 따라서는 다른 쪽으로도 규정될 수 있다는 점이다. 형법이 규정하는 이러한 두 착오의 형태로 착오문제를 정서하는 일은 곧 구성요건착오와 금지착오의 경계를 획정하는 작업이다. 그러므로 착오사안들은 궁극에는 구성요건착오와 금지착오의 일반적인 구별론에 따라 나누어지게 된다. 그리고 이 때 실정법으로 해소되는 착오와 그렇지 못한 착오, 그리고 구성요건착오로 판단되는 것과 금지착오로 보아야 할 경우를 분별하여 조망하는 하나의 기준점 내지 척도로서 기준제시와 유형 분류가 의미를 가진다.
앞서와 같이 착오는 그 대상인 되는 법규범의 종류, 즉 실질규범인가 형식적 법률인가에 따라, 구성요건요소가 기술적인지 규범적인지에 따라, 그리고 표지의 속성이 사실중심적인가 평가중심적인가에 따라 달리 판단될 수 있다. 또한 착오가 일반적인 법규에 관계된 것인가 구체적인 사실에 관계된 것인가, 그리고 구체적인 구성요건에 해당하는 것인가 총체적인 위법성에 관계되는 것인가에 따라 서로 다른 판단이 필요하다. 즉 착오는 그 착오가 일어나는 사안의 특성에 따라 구성요건착오와 금지착오로 구분될 수 있다. 그리고 여기에는 일반적인 착오 유형에서 뿐만 아니라 여러 특수한 표지에 대한 착오, 행정법상 착오, 백지형법에서의 착오, 그리고 반전된 착오와 같이 착오가 일어나는 다양한 형상에 따라 차별화된 접근이 요구된다. 본 연구에서는 이러한 착오를 유형화하여 이들에 대해 구체적인 적실성을 확보할 수 있는 세부 기준들을 제시하고자 한다. 이를 통하여 구성요건착오가 되는 경우와 금지착오가 되는 경우의 한계를 설정하는 데 중점을 두고자 한다.