침해범은 보호법익이 현실적으로 침해되어야 기수가 되는 범죄임에 반해, 위험범은 보호법익이 침해될 위험이 발생하면 기수가 되는 범죄이다. 위험범은 다시 구체적 위험범과 추상적 위험범으로 나누어진다. 구체적 위험범은 법익침해에 대한 구체적․현실적 위험이 ...

침해범은 보호법익이 현실적으로 침해되어야 기수가 되는 범죄임에 반해, 위험범은 보호법익이 침해될 위험이 발생하면 기수가 되는 범죄이다. 위험범은 다시 구체적 위험범과 추상적 위험범으로 나누어진다. 구체적 위험범은 법익침해에 대한 구체적․현실적 위험이 발생될 것을 요하는 범죄이고, 추상적위험범은 구체적․현실적 위험이 아닌 일반적인 위험이 있으면 구성요건이 충족되는 범죄이다. 구체적 위험범의 성립을 제한하기 위해 형법전(刑法典)은 법 문언에 ‘위험을 발생하게 한 자’라고 명시함으로써 ‘구체적 위험의 발생’을 전제로 하는 요건을 부과하고 있다. 그러나 추상적 위험범은 어느 범죄가 추상적 위험범인지를 명확히 보여주는 구성요건상의 표시가 없고, 다만 해석에 의하여 결정되고 있다.
그런데 어느 범죄를 추상적 위험범으로서의 성격을 가진다고 해석하게 되면, 당해 범죄의 기수 여부를 판단함에 있어서 법관의 판단기준을 완화할 뿐만 아니라, 나아가서 범죄의 기수시기를 앞당기게 된다. 그러므로 추상적 위험범은 해석론에 따라서 형법에 의한 처벌범위의 확대를 가져오게 되고, 따라서 이는 피고인에게 불리한 유추해석으로 죄형법정주의에 위배될 소지가 적지 않다. 따라서 죄형법정주의의 관점에서 형법해석의 제1원칙인 문언해석을 포함한 기본원리에 대한 위반을 비롯하여 이른바 추상적 위험범이 가진 문제점에 대해 재검토하고자 한다.

죄형법정주의에 따르면 피고인에게 불리한 유추해석은 금지된다. 어떤 보호법익을 침해범으로 보호하는 것에 비해 두텁게 보호하기 위하여 구체적 위험범으로 규율하고자 할 때 '위험을 발생하게 한 자'라고 하는 표지를 둔 것은 구체적 위험범으로서의 규율을 신중히 하 ...

죄형법정주의에 따르면 피고인에게 불리한 유추해석은 금지된다. 어떤 보호법익을 침해범으로 보호하는 것에 비해 두텁게 보호하기 위하여 구체적 위험범으로 규율하고자 할 때 '위험을 발생하게 한 자'라고 하는 표지를 둔 것은 구체적 위험범으로서의 규율을 신중히 하고자 하는 입법자의 사상이 바탕이 되었을 것으로 여겨진다. 어떠한 범죄를 추상적 위험범으로 해석하게 되면 구체적 위험범이나 침해범으로 볼 경우에 비해 범죄의 기수시기가 앞당겨지게 된다. 따라서 결론적으로 기수범으로서 처벌되는 범위를 넓히게 되고, 미수범의 처벌은 기수범보다 감경할 수 있다는 측면에서 미수범보다 중하게 처벌되게 되어 처벌의 정도 역시 엄격하게 된다. 그럼에도 어떠한 범죄가 추상적 위험범에 해당하는가는 -구체적 위험범에서 '위험을 발생한 자'라고 명시하는 것과 달리- 법문언에 명시되어 있지 않고 오직 '해석'에 맡겨져 있다. 형법은 보호법익에 대한 보호의 정도를 수범자인 일반국민이 해당 조문을 통해 바로 알 수 있을 정도로 명확히 규정하여야 할 것이다. 그러므로 본 연구를 통해서 궁극적으로는 죄형법정주의의 명확성의 원칙에 부합하는 형법의 해석에 기여할 수 있을 것으로 기대한다.

구체적 위험범은 ‘위험을 발생하게 한 자’라는 표현을 통해 ‘법익에 대한 위태화’를 기수범으로 처벌한다는 점을 명확히 보여 주고 있다. 반면 어떠한 범죄가 추상적 위험범이라고 하는 점을 보여주는 구성요건상의 표지는 적어도 우리 형법상 명시되지 않고 있다.
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구체적 위험범은 ‘위험을 발생하게 한 자’라는 표현을 통해 ‘법익에 대한 위태화’를 기수범으로 처벌한다는 점을 명확히 보여 주고 있다. 반면 어떠한 범죄가 추상적 위험범이라고 하는 점을 보여주는 구성요건상의 표지는 적어도 우리 형법상 명시되지 않고 있다.
모든 범죄는 원칙적으로 침해범으로 규율되어야 하고, 위험범으로 규율해야만 하는 경우에도 원칙적으로 구체적 위험범으로 명시해야 한다. 예외의 인정은 엄격해야 하고 그렇게 해야만 하는 불가피한 이유와 합리적인 근거가 있어야 한다.
이른바 추상적 위험범으로 분류되고 있는 현주건조물방화죄(제164조 제1항), 공용건조물방화죄(제165조), 타인소유일반건조물방화죄(제166조 제1항) 등은 해당 범죄를 침해범으로 해석하더라도 미수, 예비․음모에 대한 처벌규정이 있기 때문에 처벌의 사각지대를 가져올 우려에서 형사정책적 고려를 해야 할 필요는 그만큼 적다고 할 것이다. 다시 말해서 한국 형법상 일련의 방화죄는 ‘소훼’ 곧 ‘불에 타서 (완전히) 없어지는 상태’에 이르렀을 때 기수가 된다고 해석하여야 한다. 이는 독일 형법에서처럼 ‘일부’만 파괴되더라도 방화죄의 기수범으로 취급한다고 해당 조문에서 명시하고 있는 경우에 대비하여 볼 때 특히 그러하다.
한편 다중불해산죄(제116조)와 같이 미수범에 대한 처벌 규정이 없는 경우는 어떻게 보아야 할 지 의문일 수 있다. 그러나 해당 범죄 자체가 소요죄(제115조)의 예비를 처벌하는 성격을 가지는 점을 감안할 때, 다중불해산죄에 대한 미수범의 처벌 규정을 두게 되면 예비의 예비를 처벌하는 셈이 된다.
무엇보다도 추상적 위험범으로 지칭되는 규정을 보면 현주건조물, 공용건조물, 타인소유일반건조물 등 행위 객체에 대해 ‘소훼(燒毁)’라는 결과가 발생할 것을 요구하고 있다. 소훼(燒毁)는 ‘불에 타서 (완전히) 없어짐’을 뜻하므로, 행위자의 방화 행위에 의하여 ‘소훼’라는 결과 발생에 아직 이르지 아니하였다면 ‘미수’로서 규율하여야 하고, 이른바 추상적 위험범으로 해석하여 ‘기수’로서 파악하여서는 아니 될 것이다.