영국 부당이득법과 대륙 부당이득법은 상당히 다른 차원의 체계화를 시도하고 있다. 대륙법, 특히 독일법에서는 법적 원인 없이 이루어진 변제나 비금전적 급부는 대항사유에 복종하지만 회복할 수 있다는 관념이 자리하고 있다. 반면에 영국법은 부당이득반환청구자에 의 ...

영국 부당이득법과 대륙 부당이득법은 상당히 다른 차원의 체계화를 시도하고 있다. 대륙법, 특히 독일법에서는 법적 원인 없이 이루어진 변제나 비금전적 급부는 대항사유에 복종하지만 회복할 수 있다는 관념이 자리하고 있다. 반면에 영국법은 부당이득반환청구자에 의한 변제의 회복의 근거가 증명될 수 있는 때에만 회복이 가능하다는 관념이 자리하고 있다. 즉 독일식 접근은 접근은 객관적이고, 영국식 접근은 주관적이다.
어떻게 하여 대륙법과 보통법 체계가 실질적으로 동일한 지점에 이르게 되었는지, 그리고 어떻게 해서 동일한 문제에 대하여 다른 해결책에 이르게 되었는지를 확인하는 것이다. 서로 다른 시각을 지닌 대륙법과 보통법이 서로 영감을 줄 수는 없는지, 그리고 이미 인식되고 있는 문제나 결함에 대해서 가능한 해결책이나 접근법을 제시할 수 있지 않은지를 살펴보고자 한다.

English unjustified enrichment has attempted to systemize at a quite different level from German law. In Continental law, especially German law the notion is that a payment or performance made without legal ground is recoverable, subject to defences. ...

English unjustified enrichment has attempted to systemize at a quite different level from German law. In Continental law, especially German law the notion is that a payment or performance made without legal ground is recoverable, subject to defences. In English law the notion is instead that a payment is recoverable if a ground for its recovery can be demonstrated by the claimant. The German approach is objective, the English subjective.
It was partly to see how far civil law and common law system in fact arrive at the same and how far at different solutions to the same problem. It was to see if, from their very different perspectives,the civil and common law might cast light on one another and suggest possible solutions or approaches to recognise problems or deficiencies.

영미 부당이득법에서는 훼손된 의사(impaired intent)의 이론 및 관련된 판례에 대한 이해가 필요하다. 영미의 보통법에서는 "가지게 할 의사가 없었다"는 측면에서 부당이득법을 다루어왔다. 그리고 착오는 그 자체로 이득반환청구의 충분한 사유가 된다고 할 수 있는데 ...

영미 부당이득법에서는 훼손된 의사(impaired intent)의 이론 및 관련된 판례에 대한 이해가 필요하다. 영미의 보통법에서는 "가지게 할 의사가 없었다"는 측면에서 부당이득법을 다루어왔다. 그리고 착오는 그 자체로 이득반환청구의 충분한 사유가 된다고 할 수 있는데, 바로 착오로 인하여 양도의 결정이 훼손되었기 때문이다. 그런데 이 착오의 개념이 확장되고 있고, 심지어 착오로 인하여 지급의무가 있다는 인상을 받게 되었고 그 착오는 사실에 관한 것은 물론이고 법률에 관한 착오까지 포함하게 되었다.
착오의 성질과 기능을 이해함으로써 다른 형태의 부당한 요소의 목록을 만드는 것이 가능해진다. 그러므로 논리에 합치하는 부당이득법은 계약이나 불법행위가 없는 상황에서 수령자로 하여금 이득을 보유하게 할 의도가 없었는데도 이득반환청구자의 손실로 이득이 발생하였다는 상황 하에서 확인된다. 이득을 부여한다는 어떠한 동의도 없었거나 그 동의가 훼손되었거나 그의 동의가 제한되었고 그 제한이 제거되지 않은 경우가 될 것이다. 결국 부당한 요소의 목적은 이와 같은 배경에서 작성된 것이다.
편취금전에 의한 채무변제에서의 부당이득반환에 관한 대법원판례를 통하여 부당이득반환청구권의 일반조항 및 그 배제사유, 나아가 입증책임과의 연관성이 새롭게 부각된다. 그런데 수령자의 고의 또는 선의인 데에 중과실이 변제효를 탈락시킨다는 관념은 독일 부당이득법에서는 상당히 낯선 것이며, 오히려 영미의 부당이득법에서 수령자가 취득한 이익이 "부당"하다고 평가될만한 상황에서 반환의무가 발생한다는 것을 연상시키고 있다. 한국법 내지 독일법의 경우에는 법적 원인 없이 이루어진 변제나 비금전적 급부는 피고의 대항사유에 접하게 되는 것은 별론으로 하더라도 어쨌든 회복할 수 있다는 관념이 자리하고 있는 반면에, 영미법은 부당이득반환청구자에 의한 변제회복의 근거가 증명될 수 있을 때에만 회복이 가능하다는 관념에서 출발한다.
금전이라는 물건의 트굿성이 고려되기는 하였지만 어쨌든 변제효가 발생하고 급부보유가 정당화되지만, 그의 악의 또는 중과실이라는 요소로 이득반환의 근거가 마련된다는 구조에 이르게 되면, 수령자의 악의나 중과실은 청구자의 입증책임의 영역이 되고, 이것은 영미법의 태도에 유사하다.
나아가 착오에 의한 개량행위에 관하여 영국법에서 취급하는 것과 대륙법과 미국의 주법에서 취급하는 것에는 상당한 차이가 있다. 영국법은 원칙적으로 착오로 개량행위를 한 자의 청구를 인정하지 않는다. 반면에 대륙법이나 미국법에서는 원칙적으로 개량행위를 한 자의 청구를 인정하고 있다.
이처럼 어느 형태를 원칙적으로 하는지는 차이가 있겠으나, 구체적인 사안에서 항상 결론이 다르게 나오는 것은 아니다. 가령 대륙법이나 미국법에서처럼 원칙적인 허용을 전제로 하게 되면 그것에 관한 공정한 결과를 도출하기 위하여 구체적인 방법이나 범위에서 일정한 제한을 가하게 된다. 예를 들어 독일법에서는 개량행위의 성질을 들어, 당해 재산 가치에 대한 필요비나 유익비에 대하는 선의로 지출되고 고의적이거나 사치적인 비용이 아닌 한도에서 보상을 청구할 수 있게 한다. 미국의 경우에는 유치권의 부여, 토지의 분배, 교환, 증가된 가치에 대한 지급의 강제, 개량행위가 없던 상태의 가액으로 개량행위자에게 양도하는 것 등 모든 상황을 고려하여 판단한다.
마지막으로 금지스왑소소송에 관하여 살펴본다. 즉 이미 지급된 금전의 반환과 관련하여 당해 거래에 약인이 없거나 법률의 착오를 통하여 이론이 전개된다. 결국 무효 그 자체보다도 착오에 초점을 맞추어가는 것을 발견하게 된다.
법의 전체적인 모습이라는 것은 이득을 반환시키려는 청구권의 근거뿐만 아니라 그것에 대하여 인정되는 항변과 그 항변을 주장할 수 있게 하는 상황까지도 모두 포괄하여 파악되는 것이다. 만일 영국법이 법적인 근거 없이 보유되고 있는 급부의 회복가능성이라는 일반적인 원리의 차원에서 접근하게 된다면 필연적으로 회복가능성의 원리에 대한 한계를 재설정하게 될 것이고, 그것은 “정당한 요소”로 지칭될 것이다.

이 연구는 동일한 사안을 해결하는 방법으로 영미법과 대륙법 양 법체계가 어느 만큼의 차이를 보이는지를 확인하고, 그것이 서로 다른 결론으로 이어지는지 그렇지 않으면 실질적으로 동일한 지점에 이르게 되는지를 살펴봄으로써 상이한 법체계 사이의 접점을 확인하고 ...

이 연구는 동일한 사안을 해결하는 방법으로 영미법과 대륙법 양 법체계가 어느 만큼의 차이를 보이는지를 확인하고, 그것이 서로 다른 결론으로 이어지는지 그렇지 않으면 실질적으로 동일한 지점에 이르게 되는지를 살펴봄으로써 상이한 법체계 사이의 접점을 확인하고자 시도한 것이다. 또 당면한 현안에서 한국 부당이득법에서 인식되고 있는 문제점에 대하여 다른 법체계의 법리를 통한 해결의 돌파구를 찾을 수 있는지 여부도 타진해보았다. 결국 이와 같은 작업이 축적됨으로써 한국민법에 있어서 부당이득법의 정체성을 확인하고 독자적인 영역을 확보하게 될 것이다.