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“공동체주의”의 관점에서 형법이론의 새로운 구성을 위한 시도
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사업명 중견연구자지원사업 [지원년도 신청 요강 보기 지원년도 신청요강 한글파일 지원년도 신청요강 PDF파일 ]
연구과제번호 2011-327-B00708
선정년도 2011 년
연구기간 1 년 (2011년 07월 01일 ~ 2012년 06월 30일)
연구책임자 류전철
연구수행기관 전남대학교
과제진행현황 종료
과제신청시 연구개요
  • 연구목표

  • 우리가 살고 있는 사회는 공동체를 이루어 구성원 모두의 공동의 선을 지향하고 있고 이를 위해 각 구성원은 사회의 각 제도와 기능에 유기적으로 연관되어 있다. 경제제도의 경우에는 더욱 밀접한 연관성을 갖고 있기 때문에 이에 대한 일반의 신뢰가 침해되면, 우리 사회를 지탱해주는 공동체정신은 급격히 해체될 수 있는 위험에 빠질 수 있다는 점을 인식하여야 한다. 예를 들어 경제범죄는 단순 피해액을 넘어서서 경제질서와 개별 경제제도에 대한 불신을 가져오게 되며 연쇄적으로 공동체에 대한 일반의 신뢰감소로 이어지게 된다는 점이다. 그리고 이러한 신뢰의 감소는 공동체의 존립을 위태롭게 하는 결과가 된다. 물론 형법적 수단이 만능이 되어서는 당연히 안 되지만, 우리사회의 안정과 평화를 위해서는 ‘공동체의 신뢰보호’를 형법의 보호대상으로 고려하는 문제를 신중히 검토해 볼 필요가 있다.

    이러한 검토의 단초로서 ‘공동체주의’의 관점을 형법이론구성의 근거로 삼을 수 있는지를 본 연구에서 시도해 보고자 한다. 최근 영미법학계에서도 공동체주의의 이론에 근거하여 기업윤리나 환경윤리와 법과의 관계에 대한 연구가 이루어지고 있다는 사실은 ‘공동체주의’의 관점을 형법이론구성에 활용해보고자는 하는 시도에 충분한 동기부여가 되고 있다.
  • 기대효과
  • 정치철학적 주제를 형법이론에 접목하는 시도는 학제간 연구를 활성화하는데 기여할 수 있을 것이라고 기대하며, 근대형법의 패러다임을 대체할 수 있는 새로운 패러다임의 모색에 단초를 제기함으로써 형법학의 발전에 기여할 수 있을 것이라고 확신한다.
  • 연구요약
  • 형법은 사회의 평화로운 공존질서를 확보하는데 그 목적이 있다. 전통적인 형법에서는 국가 형벌권의 근거와 그 한계를 설정함으로써 개인의 자유를 보장하는 것을 주요 과제로 삼았다. 이러한 전통적인 형법의 이해는 형법이론구성에 있어서도 국가형벌권과 개인의 자유의 대립구도를 전제로 하여 과도한 국가 형벌권으로부터 개인의 자유를 보장하는 경향성을 보여주었다. 그리고 이러한 형법이론은 오늘날에도 여전히 지지되고 있으며 타당하다고 할 수 있다.

    그런데 문제는 지나치게 자유주의적 경향의 형법이론이 현대사회의 형법의 역할과 기능에 장애가 되기도 한다는 점이다. 예를 들어 형법각칙상 유기죄의 부조의무의 발생근거를 매우 협소하게 인정하는 통설과 대법원의 입장은 사회공동체의 측면보다는 행위자의 자유에 치우친 해석론이라고 할 수 있다. 즉 대부분의 나라에서 소위 ‘착한 사마리아인법’을 근거로 하여 부조의무를 넓게 인정하는 것과는 대조적이라고 할 수 있다. 이 이외에도 조세포탈범죄나 국가보조금사취범죄와 같은 경제형법의 영역도 자유주의적 관점이 지배적인 형법이론의 영향으로 인해서 특별형법으로서의 실효성에 의문이 제기되고 있다. 이와 같이 전통적인 형법이론으로 해결하기 어려운 문제들을 해결하기 위한 하나의 방법으로서 정치철학에서 논의되고 있는 ‘공동체주의’의 관점을 형법이론구성에 끌어들여 검토해 보는 것도 의미있는 시도라고 생각된다.

    ‘자유주의 대 공동체주의 논쟁’을 촉발시킨 선구자로서 샌델의 기본적인 비판대상은 롤즈의 『정의론』이 기초하고 있는 ‘의무론적 자유주의’의 전통이 전제하고 있는 인간관에 있다. 롤즈의 '의무론적 자유주의'는 개인의 자아가 외부의 자의적인 요소에 의해 규정되는 것에 반대한다. 즉 국가와 사회는 절대로 개인의 정체성 형성을 방해해서는 안 된다는 입장을 견지한다. 따라서 개인의 정체성 형성, 특히 개인의 선(good)에 대한 관념과 삶의 형태를 이루어 나가는 권리는 절대적으로 개인자체의 문제이며, 이는 국가에 의해서 중립적으로 보호되어야 할 인간의 본연의 권리라고 한다. 그러나 샌델은 이와 같은 '의무론적 자유주의'의 기본적인 구도가 중요한 인간 현실을 간과하고 있다고 비판한다. 즉 인간은 주어진 가치체계 속에서 이해하고 판단하며 행동한다는 사실을 간과하거나 무시한 오류를 저지르고 있다는 것이다. 이러한 의무론적 자유주의의 인간관에 대하여 샌델은 다양한 사회적 관계들에 의해 규정되는 '사회 속에 매여 있는 인간'이란 개념을 제시한다. 그에 따르면, 사회에 뿌리내리지 않고, 매여있지 않은 독립적인 존재로서 인간을 파악하는 것은 “인간의 사회적 역할이 인간들을 존재하게끔 하는 인격의 한 부분이라는 사실을 망각하고 있는 것이다. 요컨대 인간은 부분적으로 그들이 살고 있는 공동체에 의해서 규정되는 존재이며 그 공동체의 특정한 목적과 목표 속에 연루되지 않고 인간을 정의한다는 것은 현실을 무시한 결과에 지나지 않는다”는 것이라고 한다.
    물론 공동체주의의 관점을 법영역에 그대로 투영하기는 어려운 일이다. 왜냐하면 샌델, 맥킨타이어, 왈쩌 등의 공동체주의론자들은 대체로 도덕철학이나 정치철학의 관점에서 공동체주의를 논구하고 있기 때문에 사실상 이들에게 구체적인 법에 대한 논의를 기대한다는 것은 무리라고 할 수 있다. 따라서 이들의 이론적 틀을 원용하여 구체적인 법적 문제들을 분석하거나 새로운 해석을 시도하는 것이 적절한 방법이라고 생각된다.

    본 연구에서는 공동체주의론자인 웅거의 관점을 주로 원용하면서 기존의 법이해 특히 형법이론구성의 문제점을 지적하고, 형법이론구성의 새로운 시도는 센델의 공동체주의의 관점을 중심으로 구성하고자 한다. 본 연구는 공동체주의의 출발점과 핵심주제의 이해를 전제로 하여 기존의 형법이론의 문제점을 제시하고 새로운 형법이론구성의 시도는 몇 가지 주제 영역을 중심으로 이루어질 것이다. 먼저 경제형법영역에서 공동체주의의 관점을 통해 형법이론을 구성하는 것이다. 결론적으로 현재까지는 공동체의 이익을 위한 개인에 대한 침해가 주요 관심사로 되었지만, 이제는 개인에 의한 공동체의 침해에도 관심을 기울여야 할 때가 되었다는 점을 논증할 것이다.
    또 다른 연구내용은 개인적 법익의 영역에서 지나치게 행위자의 자유에 치우쳐 있는 형법이론을 공동체주의의 관점에서 새롭게 구성하는 것이다. 여기에는 낙태죄, 유기죄 그리고 성범죄 등이 연구의 주요 내용이 된다. 그리고 사회적 법익의 영역에서는 공공의 신용과 관련된 위조범죄와 성풍속에 관한 범죄 등을 공동체주의의 관점에서 기존 형법이론을 새롭게 재구성하여 해석론을 전개한다.
  • 한글키워드
  • 공공의 신용,공동체주의,형법이론,패러다임,경제형법,조세형법
  • 영문키워드
  • Criminal Law Theory wublic faith,Tax Criminal Law,Communitarianism,Economic Criminal Law,Paradigm
결과보고시 연구요약문
  • 국문
  • 근대 형법은 자유주의 사상을 기초로 구성되었다. 근대형법의 사상적 배경을 이룬 자유주의는 시민의 자유를 국가의 개입으로부터 보장하는 것을 이념으로 하여 죄형법정주의라는 제도로 구현되었다. 중세를 거쳐 근대로 넘어오는 시대적 변화는 자유주의적 철학을 배경으로 하여 개개인의 자유를 국가의 간섭으로 배제하여야 한다는 전제에서, 죄형법정주의를 형법의 기본원리로 구성하였다.

    근대형법은 19세기말과 20세기를 지나오면서 서서히 균열이 생겨나기 시작하였고, 그 균열의 틈새는 자연스럽게 국가의 형벌권이 차지하게 되었다. 형법학자들은 국가형벌권 확장을 경계하며 자유주의적 형법의 가치손상을 우려하였지만, 그 이상의 대안을 제시하지 못하였다. 이 과정에서 새로운 과학기술문명의 발전은 사회생활을 급속하게 변모시켰고 형법은 이러한 새로운 현상을 뒤따라 뒤따라가기에 급급하였다. 정보형법, 환경형법, 위험형법 등등은 이러한 상황의 파생물이라고 할 수 있다.

    형법이론이 자유주의를 기반으로 한 근대형법이 현대형법으로 전환되는 과정에서 국가형벌권의 확장이라는 대립구도로 전환하는 것은 적절한 대응방법이 아니다. 자유주의적 형법의 가치는 여전히 지켜져야 한다. 그러나 지나친 자유주의적 형법이론의 추구는 국가형벌권의 확장과의 극한 대치상태의 결과만을 가져올 뿐이다. 그 결과는 형법이론이 하나의 존재형태만을 가질 뿐 기능적 역할을 하지 못하는 전시물로 전락할 수 있다는 것이다. 이러한 인식을 전제로 자유주의적 형법이론에 공동체주의적 관점을 투영한 형법이론의 구성을 통한 해결을 모색할 필요성이 여기에 있다.

    우리가 살고 있는 사회는 공동체를 이루어 구성원 모두의 공동의 선을 지향하고 있고 이를 위해 각 구성원은 사회의 각 제도와 기능에 유기적으로 연관되어 있다. 경제제도의 경우에는 더욱 밀접한 연관성을 갖고 있기 때문에 이에 대한 일반의 신뢰가 침해되면, 우리 사회를 지탱해주는 공동체정신은 급격히 해체될 수 있는 위험에 빠질 수 있다는 점을 인식하여야 한다. 예를 들어 경제범죄는 단순 피해액을 넘어서서 경제질서와 개별 경제제도에 대한 불신을 가져오게 되며 연쇄적으로 공동체에 대한 일반의 신뢰감소로 이어지게 된다는 점이다. 그리고 이러한 신뢰의 감소는 공동체의 존립을 위태롭게 하는 결과가 된다. 물론 형법적 수단이 만능이 되어서는 당연히 안 되지만, 우리사회의 안정과 평화를 위해서는 ‘공동체의 신뢰보호’를 형법의 보호대상으로 고려하는 문제를 신중히 검토해 볼 필요가 있다.

    기존의 자유주의적 형법이론에 공동체주의의 관점을 투영하게 되면, 국가의 형벌권 개입이 확장되는 결과를 가져오는 것은 사실이다. 그러나 국가의 형벌권을 강화하는 동기가 아니라, 형법의 관점을 더 이상 개개인의 자유보장이라는 관점이 아니라, 개개인의 공동체로서 사회의 관점을 통해 새로운 보호법익의 구성 및 기존 범죄의 비범죄화가 가능하다. 특히 개인의 침해를 수반하지는 않지만 사회공동체의 균열을 가져오는 경제범죄에 대한 가벌성의 근거를 분명히 할 수 있다는 점을 확인할 수 있다.
  • 영문
  • Liberal ideas of modern criminal law was based . Accomplished liberal ideological background of the modern criminal law from the intervention of the state to ensure that civil liberties ideals caution that the court system has been implemented. Court cautioned be ruled out as interference in the country, the freedom of individuals, on the premise that periodical changes coming to the Middle Ages through the modern liberal philosophy as a background to the basic principles of the Penal Code was constructed .

    The end of the 19th century and 20th century, the modern criminal law through the cracks and slowly began to emerge , the natural niche of the crack of the country was occupied by nation power. Expand the boundaries of national power criminal law scholars , and concerned about the value of liberal criminal law damaged , but did not provide an alternative more. In this process, the development of new scientific and technological civilization rapidly transforming social life criminal law catch up with these new phenomena to catch up with the top bent . Imformation criminal law , Environmental criminal law , and the Risk criminal law, etc. In such a situation can be called a derivative .

    Confirm the composition from the expansion of the nation power confrontation liberal criminal law theory based on modern criminal law process, the transition to a modern penal code that is not the appropriate way to react. Still the value of the liberal criminal law should be followed. Overly liberal pursuit of criminal law theory, however, only get state only the result of extreme confrontation with the expansion of the nation power. As a result, the criminal law theory, but have only one form of existence does not exhibit a functional role could be reduced. Criminal law theory through the configuration liberal on criminal law theory community perspective projection to solve these perceptions need to explore here.

    The society in which we live for it made ​​all members of the community and the common good-oriented and each member of the society, institutions and capabilities to organically is associated. Because more closely related to the confidence of the general economic system in the case of infringement, the community spirit that sustains our society should recognize that could be at risk, that can be rapidly dismantled. For example, the economic crime beyond simple damage and distrust brought economic order and individual economic system is that trust leads to a decrease in the general community on chain. And the reduction of these trust that endanger the existence of the community is the result. May not be the type of legal means universal, of course, but not to the peace and stability of our society, you need to carefully consider the issues to be considered for the protection of the criminal law ' communities of trust ' protection.

    Communitarian perspective on existing theories of liberal criminal law is projected to get the results that extend the nation power intervention, is a fact . However, the perspective of the Penal Code, but the motivation to strengthen the nation power longer perspective of individual freedom, but as a community of individuals through the perspective of society, the new configuration and protect the legal interests of the existing crime of decriminalization is possible. Not entail the infringement of an individual's, but you can see clearly that economic crimes can base Penalty for communities.
연구결과보고서
  • 초록
  • 근대형법은 19세기말과 20세기를 지나오면서 서서히 균열이 생겨나기 시작하였고, 그 균열의 틈새는 자연스럽게 국가의 형벌권이 차지하게 되었다. 형법학자들은 국가형벌권 확장을 경계하며 자유주의적 형법의 가치손상을 우려하였지만, 그 이상의 대안을 제시하지 못하였다. 이 과정에서 새로운 과학기술문명의 발전은 사회생활을 급속하게 변모시켰고 형법은 이러한 새로운 현상을 뒤따라 뒤따라가기에 급급하였다. 정보형법, 환경형법, 위험형법 등등은 이러한 상황의 파생물이라고 할 수 있다.

    형법이론이 자유주의를 기반으로 한 근대형법이 현대형법으로 전환되는 과정에서 국가형벌권의 확장이라는 대립구도로 전환하는 것은 적절한 대응방법이 아니다. 자유주의적 형법의 가치는 여전히 지켜져야 한다. 그러나 지나친 자유주의적 형법이론의 추구는 국가형벌권의 확장과의 극한 대치상태의 결과만을 가져올 뿐이다. 그 결과는 형법이론이 하나의 존재형태만을 가질 뿐 기능적 역할을 하지 못하는 전시물로 전락할 수 있다는 것이다. 이러한 인식을 전제로 자유주의적 형법이론에 공동체주의적 관점을 투영한 형법이론의 구성을 통한 해결을 모색할 필요성이 여기에 있다.

    우리가 살고 있는 사회는 공동체를 이루어 구성원 모두의 공동의 선을 지향하고 있고 이를 위해 각 구성원은 사회의 각 제도와 기능에 유기적으로 연관되어 있다. 경제제도의 경우에는 더욱 밀접한 연관성을 갖고 있기 때문에 이에 대한 일반의 신뢰가 침해되면, 우리 사회를 지탱해주는 공동체정신은 급격히 해체될 수 있는 위험에 빠질 수 있다는 점을 인식하여야 한다. 예를 들어 경제범죄는 단순 피해액을 넘어서서 경제질서와 개별 경제제도에 대한 불신을 가져오게 되며 연쇄적으로 공동체에 대한 일반의 신뢰감소로 이어지게 된다는 점이다. 그리고 이러한 신뢰의 감소는 공동체의 존립을 위태롭게 하는 결과가 된다. 물론 형법적 수단이 만능이 되어서는 당연히 안 되지만, 우리사회의 안정과 평화를 위해서는 ‘공동체의 신뢰보호’를 형법의 보호대상으로 고려하는 문제를 신중히 검토해 볼 필요가 있다.
  • 연구결과 및 활용방안
  • - 연구결과
    타인에 대한 배려, 공동체 구성원간의 존중과 신뢰는 개개인의 자유보장을 통한 평화로운 공존질서와 동일한 의미를 가지는 것이다. 형법이론에서 유기죄는 매우 좁은 범위에서만 인정되고 있다. 그 배경은 부조를 요하는 자보다 부조를 해야 할 자의 자유영역을 침해하지 않기 위해서이다. 그러나 우리 사회의 극단적인 개인주의의 만연은 자유주의 형법이론이 기여에 의한 부분이 적지 않다. 우리 사회는 타인에 대한 무관심으로 인해 자살, 유기, 학대 등이 그 한계점에 도달해 있다. 개인의 권리침해라는 이유로 공동체 구성원도 공권력도 손을 놓고 있는 사이에 우리 사회는 타인에 대한 신뢰결여와 공동체관념의 훼손을 방기해 왔다고 할 수 있다.
    전통적인 자유주의적 형법이론은 여전히 유효하다. 그러나 변화된 사회에 자유주의적 형법이론이 제대로 그 역할을 수행할 수 있을지에 대해서는 의문이 든다. 이 연구에서 연구자는 자유주의적 형법이론이 수행력을 문제삼아 국가형벌권의 확대를 주장하는 것이 아니다. 국가 대 개인의 대립구도하에서 개인의 자유를 보장하기 위해서 국가형벌권의 제한을 주장해온 자유주의 형법이론의 공적은 앞으로도 계속되어야 한다. 다만 개인의 자유보장이라는 측면만을 강조하는 것이 아니라 공동체의 가치와 신뢰보호라는 측면을 고려해야 한다. 개개인의 자유는 공동체의 평화로운 공존하에서 의미있는 것이라는 점을 강조하고자 한다.

    - 활용방안
    우선 본 연구결과는 기존의 형법이론에 대한 논의의 자극이 될 것으로 기대한다. 따라서 정체된 형법학계의 논쟁을 불러일으키고, 심도있는 논의를 통해 현재 우리 형법이론의 문제점과 나아갈 방향을 제시하는 계기가 될 수 있도록 할 계획이다.
    다른 한편으로는 정치철학적 주제를 형법이론에 접목하는 시도는 학제간 연구를 활성화하는데 기여할 수 있을 것이라고 기대하며, 근대형법의 패러다임을 대체할 수 있는 새로운 패러다임의 모색에 단초를 제기함으로써 형법학의 발전에 기여할 수 있을 것이라고 확신한다.
  • 색인어
  • 공동체주의, 형법이론, 패러다임, 경제형법, 공공의 신용, 조세형법
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