자녀의 복리 원칙이란 미성년자의 보호와 양육에 관한 문제를 결정함에 있어서 자녀의 복리가 최우선적으로 고려되어야 함을 의미한다. 이러한 원칙은 원래 영국에서 유래한 것이지만 미국, 독일, 프랑스 등의 여러 나라에서 친자법의 최고이념으로 인정되고 있다(홍춘의 ...

자녀의 복리 원칙이란 미성년자의 보호와 양육에 관한 문제를 결정함에 있어서 자녀의 복리가 최우선적으로 고려되어야 함을 의미한다. 이러한 원칙은 원래 영국에서 유래한 것이지만 미국, 독일, 프랑스 등의 여러 나라에서 친자법의 최고이념으로 인정되고 있다(홍춘의, 646면).
민법의 여러 영역에 자녀복리 원칙이 반영된 것은 그 의의와 기능에 관하여 축적되어 온 연구성과가 반영된 것이라고 평가할 수 있다(홍춘의, 646면).
자녀의 복리 원칙이 친자법의 특징을 반영하는 고유한 일반원칙 또는 접근법임을 인정하는 것이 우리나라를 비롯한 각국의 지배적인 견해이기는 하지만, 이에 대해서는 비판적인 견해도 꾸준히 제기되어 왔다.
‘자녀의 복리를 최우선적으로 고려하여야 한다’는 원칙에 대한 문제제기는 ‘복리’와 ‘최우선’이라는 두 개념을 주요 대상으로 한다. 우선 ‘복리’라는 개념에 대한 문제제기와 이에 대한 반론은 실정법 조문을 구성하고 있는 불확정 개념(예를 들어, ‘선량한 풍속’ 등) 전반에 대한 논의와 비슷한 구도 하에서 전개된다. 다음으로 ‘최우선’이라는 개념에 대한 논의는 자녀의 이익과 다른 정당한 이익(자녀 양육에 관한 부모의 결정권이나 공공의 이익)이 충돌할 때 항상 자녀의 이익‘만’을 먼저 고려하는 것이 정당화될 수 있는지와 관련하여 문제된다.
이러한 문제의식 하에 대두된 것이 바로 권리중심 접근법이다. 즉, 자녀의 양육에 관한 사안에서 ‘일반적인 결정기준’으로 작용하여야 하는 것은 자녀의 복리가 아니라 자녀의 권리 존중이어야 한다는 것이다. 아동권리 접근법에 관한 논의는 특히 영국에서 활발하게 전개되고 있는데 국내의 연구성과 중에서도 그 내용을 구체적으로 소개한 후 이에 바탕을 두고 아동복리 원칙과 권리중심 접근법의 조화를 시도한 것(김유미, 1995, 45면 이하)이 있다.
그러나 아동복리 원칙에 대한 비판적 재검토는 권리중심 접근법만으로는 완전히 이루어졌다고 보기 어렵다. 이러한 접근법은 아동복리 원칙의 두 가지 문제점 중 ‘최우선적 고려’와 관련된 문제를 중심적인 논의 대상으로 하고 있어서, ‘복리’ 개념의 모호성으로 인한 문제에는 제대로 대처할 수 없기 때문이다. 자녀의 복리 원칙에서의 ‘복리’의 의미는 여러 가지로 표현될 수 있지만 전형적인 서술에 의하면 ‘효용’을 의미하는 것으로 파악된다. 즉 자녀의 복리 원칙에 관한 지금까지의 논의는 무의식적으로 결과주의적 윤리관에 입각하고 있는 것이다. 이로 인하여 두 가지 문제에 제대로 대처할 수 없게 되는데, 첫째로 결과주의 윤리관에 대한 윤리학적 비판이 자녀의 복리 원칙에 대해서도 그대로 적용될 수 있으며, 둘째로 문화적 상대주의에 의한 도전, 즉 문화나 종교적 신념을 초월하는 보편적인 ‘복리’ 개념이 존재할 수 있는지의 여부에 대한 논란에 제대로 대처할 수 없게 된다. 따라서 자녀의 복리 원칙의 의미와 가치를 평가하려면 먼저 이 원칙이 말하는 ‘복리’가 효용의 총합 내지는 순량(純量)에 불과한 것인가 아니면 그것과 구별되는 의미를 담고 있는 것인가에 대해서 환언하면 그 윤리학적인 의미에 대해서 음미할 필요가 있다.

자녀의 복리 원칙에 관한 윤리학적 분석은 우선 자녀의 복리 원칙을 부모의 이익과의 상충 국면에서 어떻게 적용할 것인가에 대한 지금까지의 논의를 좀 더 풍부하게 해 줄 수 있을 것으로 기대된다. 나아가 자녀의 복리의 보편적 의미가 인정될 수 있는지의 여부에 대한 ...

자녀의 복리 원칙에 관한 윤리학적 분석은 우선 자녀의 복리 원칙을 부모의 이익과의 상충 국면에서 어떻게 적용할 것인가에 대한 지금까지의 논의를 좀 더 풍부하게 해 줄 수 있을 것으로 기대된다. 나아가 자녀의 복리의 보편적 의미가 인정될 수 있는지의 여부에 대한 이해를 통해 문화적 다양성의 존중과 자녀의 복리 원칙 사이의 긴장관계를 어떻게 해결할 것인가에 대한 해답을 모색할 수 있을 것이다. 특히 후자는 다양한 문화권을 적용대상으로 하고 있는 아동권리협약 제3조와 관련하여 문제되지만, 다문화가정이 급증하고 있는 국내의 상황을 전제한다면 우리 법상의 자녀복리원칙과도 직결된다고 할 수 있다. 뿐만 아니라 아동의 복리 원칙이 여러 가지 면에서 문제점을 드러내고 있는데도 일반원리로 널리 인정되고 있는 것은 약자의 우선적 보호라는 윤리적인 가치관을 선언하고 있기 때문임을 감안한다면(Cretney, p. 664) 아동복리 원칙의 의미와 내용을 윤리학의 여러 관점에 비추어 살펴보는 것은 위와 같은 수단적 가치 뿐 아니라 이 원칙 자체의 정당성을 근거지우는 본래적 가치도 가진다고 할 것이다.
민법의 다른 영역들에 비해 친족법은 특히 윤리적인 가치판단과 밀접하게 관련되어 있음은 부인할 수 없다. 그런데도 친족법과 관련된 쟁점들에 대한 논의에서 윤리학의 주요한 관점들에 기초한 평가는 거의 시도되지 않았다. 따라서 본 연구를 계기로 여기서 시도하는 방법론의 적용 대상을 친족법의 다른 쟁점들로 확장하거나, 여기서 소개한 윤리학적 제 관점 이외의 접근법도 활용할 수 있을 것으로 기대된다. 예를 들어 동성애에 대한 윤리적 평가에 관한 도덕적 후견주의(moral paternalism)와 법적 도덕주의(legal moralism)의 대립구도(오세혁, 363면)는 동성간의 혼인을 인정할 것인지의 여부에 관한 유용한 입법론적 논거가 될 수 있을 것이다.

결과주의 윤리관의 전형적인 예인 공리주의를 그대로 관철시키면 자녀의 복리라는 미명하에 자녀의 자기결정권 등의 가치가 묵살될 수 있다. 따라서 결과주의와 대립하는 윤리학적 제 관점에 기초하여 자녀의 복리원칙을 이해할 수 있는지를 검토할 필요가 있다. 이를 위 ...

결과주의 윤리관의 전형적인 예인 공리주의를 그대로 관철시키면 자녀의 복리라는 미명하에 자녀의 자기결정권 등의 가치가 묵살될 수 있다. 따라서 결과주의와 대립하는 윤리학적 제 관점에 기초하여 자녀의 복리원칙을 이해할 수 있는지를 검토할 필요가 있다. 이를 위하여 정의론, 덕윤리 등의 규범윤리학적 관점들의 기본적인 의미를 파악한 후 각각의 관점들에 입각하여 자녀의 복리 원칙의 의미 즉 자녀의 보호·양육에 관하여 양육자나 국가기관이 어떤 결정을 함에 있어서 어떤 내용으로 결정하는 것이 옳은지에 대해 살펴볼 필요가 있을 것이다.
자녀의 복리 원칙은 주로 국가(특히 법원)이 어떤 결정을 함에 있어서 자녀의 이익과 다른 당사자(주로 부모)의 이익이 상충하는 경우에 전면에 등장한다. 자녀의 복리 원칙의 기본적인 의미에 비추어 본다면 자녀의 이익이 ‘최우선적으로’ 고려되어야 하고 부모의 이익은 이에 대해 열등한 지위만이 인정되어야 한다. 그러나 자녀의 복리 원칙의 원산지라고도 할 수 있는 영국에서는 양자를 어떻게 조화롭게 고려할 것인지에 대해 여러 가지 견해가 대립하고 있다. 이러한 상황은 유럽인권협약 체제에 의하여 보장되는 인권법의 보호대상으로 인정되는 자녀양육에 관한 부모의 결정권이 영국의 Human Rights Act 1998에 의하여 국내법적으로도 보호의 대상이 됨에 따라 자녀의 복리만을 고려하고 부모의 권리를 전적으로 무시할 수는 없게 되었다는 사정에서 비롯된 것이다. 따라서 헌법재판소 2008. 10. 10. 선고 2005헌마1156 결정 등에 의하여 자녀양육에 관한 부모의 결정권은 헌법 제36조 제1항, 제10조 등에 의하여 보호되는 기본권의 영역에 속하는 것으로 인정되고 있는 우리나라에서도 마찬가지의 문제가 생길 수 있다. 영국에서의 논의의 현황을 보면, 주된 이익과 부수적 이익의 구별, 가족관계를 포함한 복리 개념 구성, 수정된 최소해악의 원칙 등이 거론되고 있다(구체적인 내용은 Herring, p. 323-324). 그러나, 이들은 모두 자녀의 ‘복리’를 제한적으로 해석함으로써 부모의 보호가치 있는 이익을 함께 고려하려는 시도로서 기본적으로 결과주의적인 윤리관에 기초한 것으로 평가할 수 있다. 그러나 ‘복리’가 양적 평가의 결과만을 의미하는 것이 아니라 ‘옳음’을 의미하는 것이라고 본다면, 결국 자녀의 복리 원칙은 문제되는 상황 하에서 자녀의 관점에서 볼 때 가장 ‘옳은 것’이라고 평가될 수 있는 선택지를 고르는 문제로 치환될 수 있을 것이다.
결과주의에 기초한 접근법 중에서 자녀의 복리 원칙과 조화를 이룰 수 있는 것으로는 최소해악 접근법을 들 수 있다. 이 관점은 자녀에게 큰 이익을 주지만 부모에게 큰 해악을 주는 방안과 자녀에게 이익을 덜 주지만 부모에게 훨씬 더 적은 해악을 주는 방안이 있다면 자녀에게 최소한의 해악을 주는 것이 아니라 하더라도 후자를 선택해야 한다는 것이다 (Eeklaar, 2002, p. 243-244). 그러나 이러한 접근법은 공리주의와 마찬가지로 구체적인 사안에서 이익과 해악의 계량화가 곤란하다는 문제점을 극복하기 어렵다.
다음으로 의무론적 관점에 서면, 자녀의 이익을 우선적으로 고려하는 조치의 정당성은 이로 인하여 발생할 수 있는 (계량화하기 어려운) 당사자들의 이익과 해악의 총량이 아니라, ‘옳음’의 독자적인 판단기준에 따라 결정된다. 롤즈에 의하면, 사회구성원(특히 부모)의 기본적인 자유를 침해하지 않는 한 최소수혜자인 자녀에게 최대의 이익을 줄 수 있는 것은 정당화될 수 있다. 다만 여기서 말하는 이익은 공리주의적인 개념인 효용이 아니라 ‘사회적 기본가치’이기 때문에 단순히 자녀의 경제적인 이익을 증진시키기 위하여 부모의 권리를 제한하는 것은 정당화될 수 없다. 특히 역량중심 접근법에 의하면 역량은 도구적 선이면서 동시에 본래적·목적적 선이라고도 할 수 있기 때문에, 사회적 약자인 자녀의 역량을 강화하기 위한 수요에 대해서는 최고의 우월적 지위가 인정될 수 있을 것이다.
한편 덕윤리는 특히 문화적 상대주의의 문제에 대처하는데 유용하다. 정의론은 기본적으로 보편성을 추구하는 윤리관이기 때문에 다양한 가치체계들 사이의 충돌 상황을 극복하는데는 취약성을 보인다. 반면 덕윤리는 공동체를 단위로 하는 ‘공동선’의 개념을 통해 보편적인 ‘옮음’의 원리 대신 구체적이고 다원적인 ‘옳음’의 원리가 존재할 수 있음을 인정하기 때문에 다양한 가치의 대립을 전제로 이를 조화시키기 위한 조작적인 장치를 둘 필요가 없게 된다. 자녀의 복리 원칙과 문화적 상대주의 사이의 긴장관계는 가치다원주의가 특히 여러 나라를 적용대상으로 하는 유엔아동권리협약 제3조와 관련하여 문제된다.