현행 우리 형법의 친족상도례규정(제328조)은 가까운 친족과 먼 친족을 각기 제1항과 제2항으로 구분하여 그 대상과 법적 효과를 달리하는 형식을 취하고 있다. 제1항의 적용을 받는 이른바 가까운 친족은 친족간의 일정한 재산범죄에 있어서 그 형을 면제하도록 하고, 이 ...

현행 우리 형법의 친족상도례규정(제328조)은 가까운 친족과 먼 친족을 각기 제1항과 제2항으로 구분하여 그 대상과 법적 효과를 달리하는 형식을 취하고 있다. 제1항의 적용을 받는 이른바 가까운 친족은 친족간의 일정한 재산범죄에 있어서 그 형을 면제하도록 하고, 이외의 친족은 제2항이 적용되어 고소가 있어야 공소제기할 수 있다.

그런데 이 규정은 다음과 같은 몇 가지 문제점이 있다.

첫째, 현행규정은 가까운 친족과 먼 친족을 구분하여 가까운 친족을 우대한다고 하나, 그 의도와는 다른 모순된 반대의 결과가 발생할 수 있다.

둘째, 형제자매는 동거여부와 상관없이 가족(친족)임에도 불구하고 동거하지 않는다는 이유로 먼 친족으로 구분돼버려 우리국민의 친족관념이나 법감정에 부합하지 않는다. 현대와 같은 핵가족시대에 같이 살지 않는다고 해서 형제자매를 먼 친족의 범주에 넣는 것은 납득이 안 되는 처사이고, 동거하는지에 따라 차별적으로 대우하는 것은 합리적 이유 있는 차별이라 보기도 어렵다.

셋째, 현행규정은 제1항의 적용을 받는 가까운 친족의 악의적 범죄행위에 대하여 피해자가 처벌을 요구한다고 하여도 처벌할 수 없다는 문제점이 있다.

위와 같은 문제점만으로도 현행과 같이 제1항과 제2항으로 구분할 이유나 필요성은 없다고 생각한다. 차별을 정당화할 합리적 이유를 찾기 어려울 뿐 아니라 모순되는 효과 발생과 균형의 상실로 형평성이 없기에 헌법상 평등원칙에도 위배될 소지가 농후하다. 더욱이, 제1항에 해당하는 가까운 친족일지라도 너무나 악질적이어서 처벌의 필요성과 피해자의 적극적인 처벌요구가 있을 수 있는데 그럼에도 처벌하지 않는다는 것은 국가의 의무방기이고 정당한 형벌권 행사의 포기라는 비판을 면할 수가 없는 것이다. 그러므로 이들에 대해서도 형사처벌의 가능성만큼은 열어 두는 것이 피해자의 권익보호와 사법정의 실현에 한 발 다가서는 길이 될 것이다. 이를 위해 가까운 친족과 먼 친족을 구분해 그 효과를 달리 하는 방식인 현행의 규정을 폐지하여 모두 친고죄로 개정하는 것이 변화된 사회현실에 부합하는 방향이고 더불어 현행규정의 문제점과 위헌성을 제거하는 올바른 방향이라 생각한다.

Article 328, the regulation of Special Exception to Relatives in the property crimes of the current Korean Criminal Law consists of Article 328 (1) and (2), each of them applied to close and distant relatives and differentiates its subjects and legal ...

Article 328, the regulation of Special Exception to Relatives in the property crimes of the current Korean Criminal Law consists of Article 328 (1) and (2), each of them applied to close and distant relatives and differentiates its subjects and legal consequences. The close relative who is applied by Article 328 (1) is exempted from the sentences resulting from a certain level of property crimes and for the other relatives Article 328 (2) is applied and the lawsuit is necessary for prosecution.
However, this regulation has several problems as follows:
First, though the current regulation distinguishes close relatives from distant relatives and favors the close relatives, there may be consequences opposite to the intention of this regulation.
Second, even though brothers and sisters are close relatives as a family member regardless of their cohabitation, they are classified as distant relatives for the sole reason they do not cohabit, which does not agree to the idea of family or legal consciousness in Korea. It is not understandable to classify brothers and sisters as distant relatives due to the reasons why they do not cohabit in the era of nuclear families and why the cohabitation cannot be seen as a reasonable discrimination.
Third, the current regulation has flaws in that the close relative applied by Article 328 (1) cannot be punished for the malicious crimes he or she committed although the victim demands the punishment.
Even for the problems mentioned above, it seems that there is no need in classifying the regulation into Article 328 (1) and (2) under the current law. It has very likely to violate the principle of equality in Constitution, for not only it is difficult to find a reasonable basis to justify discrimination, but also it lacks of equity due to its contradictive consequences and loss of equilibrium. Furthermore, even though there may be a necessity of punishment and demand of punishment by the victim to the crime highly maliciously even after considering it is committed by close relatives, applied by Article 328 (1), the act of not punishing the crime faces with the criticism of abandoning the duty as a country and forfeiting the just exercise of right to punish.
Therefore, it will be the way to be closer to protection of the victim’s right and realization of legal justice to open the option of criminal punishment to the close relatives. It is considered that abolishing the current regulation that distinguishes close relatives from distant relatives and has different consequences for each and revising it into the crime subject to victim’s complaint are the just way to correspond to a changing society and to eliminate the problems and the unconstitutionality of the current regulation.

친족상도례란 친족 사이에서 재산범죄가 발생한 경우 친족이라는 신분을 고려하여 처벌에 있어서 특별취급을 하는 특례를 말한다. 재산범죄를 범하는 시점에 피해자와 가해자 사이에 친족관계가 존재하는 경우에는 특별취급을 하고 있는바, 형법은 직계혈족, 배우자, 동 ...

친족상도례란 친족 사이에서 재산범죄가 발생한 경우 친족이라는 신분을 고려하여 처벌에 있어서 특별취급을 하는 특례를 말한다. 재산범죄를 범하는 시점에 피해자와 가해자 사이에 친족관계가 존재하는 경우에는 특별취급을 하고 있는바, 형법은 직계혈족, 배우자, 동거친족, 동거가족 또는 그 배우자간의 죄는 그 형을 면제하도록 규정하고 있고(제328조 제1항) 이외의 친족이 죄를 범한 때에는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있도록 규정하고 있다(제328조 제2항). 그리고 친족관계가 없는 공범에 대해서는 이를 적용할 수 없도록 규정하고 있다(제328조 제3항). 이처럼 입법자가 각각을 구분하여 규정한 친족상도례의 입법취지는 먼 친족과 가까운 친족을 차별적으로 다루면서 가까운 친족을 우대하겠다는 의도가 반영된 것이라 해석할 수 있다.
하지만 첫째, 현행규정은 첫째, 오늘날 빠르게 변화한 가족 또는 친족 생활관계에 맞지 않고, 입법자는 가까운 친족과 먼 친족을 구분하여 가까운 친족을 우대한다고 하나, 그 의도와는 달리 먼 친족을 우대할 수 있는 경우가 발생 발생할 수 있다는 점이다.
둘째, 가까운 친족과 먼 친족을 구분하는 기준의 과거에는 정당하다고 할 수 있으나 2005. 3. 31(법률 제7427호)로 민법의 개정되면서 친족상도례 규정도 개정이 되었다. 그래서 기존의 친족상도례 규정에서 제1항 중 "동거친족, 호주, 가족"이 "동거친족, 동거가족"으로 바뀌게 된다. 특히, ‘가족’을 ‘동거가족’으로 개정함으로써 과거에는 동거하지 않는 형제자매가 가까운 친족의 범위 안에 포함되었지만 지금은 제외되어 먼 친족으로 되어 불합리한 결과를 가져오게 되었다.
셋째, 2005년 민법이 개정이 되어 형제자매는 동거여부와 상관없이 가족(친족)임에도 불구하고 동거하지 않는다는 이유로 먼 친족으로 구분돼버려 우리국민의 친족관념이나 법감정에 부합하지 않는다. 현대와 같은 핵가족시대에 같이 살지 않는다고 해서 형제자매를 먼 친족의 범주에 넣는 것은 납득이 안 되는 처사이고, 동거하는지에 따라 차별적으로 대우하는 것은 합리적 이유 있는 차별이라 보기도 어렵다.
넷째, 가까운 친족의 경우에 있어서는 형을 면제하도록 규정되어 있어서 가까운 친족의 악의적 범죄행위에 대하여 피해자가 처벌을 요구한다고 하여도 처벌할 수 없다는 문제점이 있다.
위와 같은 문제점만으로도 현행과 같이 제1항과 제2항으로 구분할 이유나 필요성은 없다고 생각한다. 차별을 정당화할 합리적 이유를 찾기 어려울 뿐 아니라 모순되는 효과 발생과 균형의 상실로 형평성이 없기에 헌법상 평등원칙에도 위배될 소지가 농후하다. 더욱이, 제1항에 해당하는 가까운 친족일지라도 너무나 악질적이어서 처벌의 필요성과 피해자의 적극적인 처벌요구가 있을 수 있는데 그럼에도 처벌하지 않는다는 것은 국가의 의무방기이고 정당한 형벌권 행사의 포기라는 비판을 면할 수가 없는 것이다. 그러므로 이들에 대해서도 형사처벌의 가능성만큼은 열어 두는 것이 피해자의 권익보호와 사법정의 실현에 한 발 다가서는 길이 될 것이다. 이를 위해 가까운 친족과 먼 친족을 구분해 그 효과를 달리 하는 방식인 현행의 규정을 폐지하여 모두 친고죄로 개정하는 것이 변화된 사회현실에 부합하는 방향이고 더불어 현행규정의 문제점과 위헌성을 제거하는 올바른 방향이라 생각한다.

현행 친족상도례 규정은 가까운 친족간의 재산범죄는 무조건 형을 면제하도록 하고(제328조 제1항), 먼 친족은 고소를 요건으로 하는 친고죄(제328조 제2항)화 하고 있기에, 고소가 없는 상태에서 기소된 경우 가까운 친족은 유죄의 실체판결을 받을 수 있는 반면에 먼 ...

현행 친족상도례 규정은 가까운 친족간의 재산범죄는 무조건 형을 면제하도록 하고(제328조 제1항), 먼 친족은 고소를 요건으로 하는 친고죄(제328조 제2항)화 하고 있기에, 고소가 없는 상태에서 기소된 경우 가까운 친족은 유죄의 실체판결을 받을 수 있는 반면에 먼 친족은 오히려 그 보다 경한 형식재판으로 끝날 수 있는 불합리한 결과가 초래될 수 있는 맹점이 있다.
가까운 친족과 먼 친족을 구분해야 할 정당성이나 필요성이 있는지 살펴볼 필요가 있다. 친족상도례는 ‘친족’이라는 신분 때문에 적용이 되는 것인데, 굳이 이를 다시 가까운 친족과 먼 친족으로 구분하여 제재방안을 다르게 구성하는 것이 과연 정당한지 살펴보았다.
우선, 친족상도례는 가까운 친족과 먼 친족을 구분하고 그에 대한 효과도 달리하고 있는데 있는데 우리 헌법 제11조 제1항은 “모든 국민은 법 앞에 평등하다. 누구든지 성별·종교 또는 사회적 신분에 의하여 정치적·경제적·사회적·문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다.”고 규정하고 있다. 따라서 사회적 신분에 따른 차별은 금지된다. 여기서 사회적 신분은 출생에 의하여 고정적으로 정해진 신분뿐만 아니라 혼인을 바탕으로 발생하는 사회적 신분도 포함된다. 따라서 출생이나 혼인으로 맺어진 친족관계인 신분관계가 다르다는 이유로 차별적 대우를 하는 것은 우리 헌법상 원칙적으로 금지되는 것이다. 예외적으로 그러한 차별이 합헌이 되려면 완화된 심사(차별을 정당화하는 합리적 이유가 있으면 합헌)가 아닌 엄격한 심사(차별의 합리성뿐만 아니라 법익균형성까지 충족해야 합헌)를 통과해야 하는데, 현행의 친족상도례 규정은 합리성조차도 없다고 여겨지나 백번 양보하여 일말의 합리성을 인정한다 할지라도 법익의 균형성에 문제가 있다는 것은 명백하므로 위헌의 소지가 있다. 현행 규정이 공익이나 사회안전 또는 피해자의 권익보호를 위해 필요 불가결한 방식도 아니고 차별적 대우로 얻을 수 있는 공익이 그러한 차별로 인해 침해되는 사익보다 크다 말하기도 어렵고, 차별적으로 다뤄지는 친족간에 있어서의 법익 균형성 또한 없어 취지와는 현저히 다른 모순된 결과를 낳아 형평을 크게 잃었다고 보기 때문이다. 현행 우리 형법의 친족상도례 조항은 헌법에 반할 소지가 매우 크므로 가까운 친족과 먼 친족의 범위를 구분할 필요가 없고 단지, 효과상의 문제로 해결하는 것이 타당하다.
둘째, 친족상도례는 국가권력은 가능한 한 가정에 들어가지 않는다는 사상에 근거한 제도라 할 수 있다. 그리하여 가족 또는 친족 내부의 문제에 국가는 가급적 개입하지 말자는 정책적 견지에서 형벌권을 제한하는 형태로서 현행의 제328조 규정이 마련됐다고 볼 수 있다. 그러나 가까운 친족의 행한 재산범죄에 대하여 국가형벌권의 전면적 제한이 과연 정의에 부합하는지 의문이다. 제1항에 의하면 악의적인 친족의 재산범죄로 인해 막대한 피해를 입은 피해자가 가해자에 대한 형사처벌을 원한다 해도 제1항에 해당하는 친족에 대해서는 처벌을 할 수 없게 되는데 이것이 진정 사법정의인가 하는 것이다. 처벌이 능사는 아니지만 피해자가 처벌을 원함에도 그리 할 수 없다는 것은 정의를 바로 세우고 피해자의 권익을 보호해야할 국가의 의무를 방기하는 것이며 범죄에 대한 정당한 국가형벌권의 행사를 포기하는 것이라는 비판을 면하기 어렵다.
이러한 비판점과 앞에서 살펴본 여러 문제점을 해결하는 방안으로제1항과 제2항을 구분하지 말고 모두 소추조건화할 것을 제안한다. 피해자의 의사를 존중하고 그에 따른 형사처벌의 가능성을 열어 두는 것이 피해자의 권익보호와 사법적 정의 실현에 부합하는 길이라 생각되기 때문이다.
이러한 연구 결과물은 대학 강의에 활용할 수 있는 바, 재산범죄 부분에서 이를 소개하여 현행 규정의 불합리성과 이와 관련한 판례의 문제점에 대하여 학생들과의 토론 수업을 통해, 불합리한 법과 잘못된 판례에 대한 학생들의 논리적, 비판적 능력을 배양시키는 데 활용할 수 있을 것이다. 아울러 현행 친족상도례 규정의 불합리한 점을 개선한 개정안을 제시 하고자 한다.