현행 민법 제760조는 ‘공동불법행위자의 책임’이라는 표제 아래, 제1항이 “수인이 공동의 불법행위로 타인에게 손해를 가한 때에는 연대하여 그 손해를 배상할 책임이 있다.”고 규정한다. 그리고 같은 조 제2항이 “공동 아닌 수인의 행위 중 어느 자의 행위가 그 손해를 ...
현행 민법 제760조는 ‘공동불법행위자의 책임’이라는 표제 아래, 제1항이 “수인이 공동의 불법행위로 타인에게 손해를 가한 때에는 연대하여 그 손해를 배상할 책임이 있다.”고 규정한다. 그리고 같은 조 제2항이 “공동 아닌 수인의 행위 중 어느 자의 행위가 그 손해를 가한 것인지를 알 수 없는 때에도 전항과 같다.”고 언급한다. 마지막으로 같은 조 제3항이 “교사자나 방조자는 공동행위자로 본다.”고 규정한다.
지금까지 학계에서는 민법 제760조의 체계상 위치와 ‘공동’과 ‘연대’의 의미에 대해서 오랫동안 논의했다. 그리고 ‘공동’의 뜻과 더불어, 연대의 의미를 많은 학자와 판례와 ‘부진정연대 책임’으로 여기고, 일부 학자는 문언해석에 따라서, ‘연대책임’으로 해석한다. 그러나 지금까지 제760조를 피해자에 대한 다수의 공동불법행위자의 책임을 위한 규정으로 이해하고, 다수의 공동불법행위자 1인이 피해자에게 배상할 경우, 내부적인 구상 문제를 주된 해석의 대상으로 삼았다.
그런데 이러한 공동불법행위자가 자신의 ‘과실’ 비율을 전제로 해서, 공동불법행위자가 피해자에게 자신의 분담 부분에 대한 책임 귀속과 분배에 대해서 아직까지 우리 학계에서 많이 논의되지 못한 실정이다. 이 부분에 대한 제안은 2000년 법무부 재산법편 개정에서 법원행정처의 의견안으로 제안되었다.(법무부, 민법(재산편) 개정 자료집, 2004, 1118쪽 참조). 최근 법무부 민법개정시에도 공동불법행위자의 책임분배에 대해서 논의되었지만, 개정안으로는 채택되지 않았다.
그러나 비교법적 관점에서 최근의 입법례는 조심스럽게 공동불법행위자의 책임분배에 대한 논의를 자국의 입법으로 삼고 있다. (비교법적 관점에서는 오스트리아 민법 제1302조, 2009년 일본민법 개정시안 제669조 제3항, 중국 불법행위책임법 제12조가 공동불법행위자의 책임분배에 대해서 규정한다. 이에 대한 논의는 김상중, 공동불법행위에 관한 현행 민법 제760조의 개정 방향과 내용, 민사법학 제60호, 2012, 325-331쪽 참조). 그리고 고전적인 불법행위와 견주어 현대 사회의 공동불법행위의 양상은 좀 더 복잡한 모습을 띠고 있다. 예를 들어 특허침해에 있어서, 특허권자에 대한 어느 개인이나 법인의 침해가 아닌 공동의 불법행위 침해의 경우, 공동불법행위자의 연대책임이 아닌, 자신의 침해 한도 안에서 피해자에 대한 책임 부담이 필요한 측면이 있다.
또한 고의의 공동불법행위자, 중과실의 공동불법행위자, 경과실의 공동불법행위자를 하나로 묶어서 피해자에게 손해배상의무를 지우는 것은 정의와 형평에 어긋날 수 있다. 이런 관점에서 사고의 전환으로 공동불법행위자의 책임 비율을 설정하여, 각 공동불법행위자가 피해자가 손해배상의무를 지게 함이 사법(私法)이 추구하는 ‘자기책임의 원칙’에 부합한다고 판단한다.
이런 측면에서 본 연구자는 비교법적으로 가장 상세하게 공동불법행위자 사이의 책임 분배를 규정하고 있는, 2000년에 발간된 미국법률협회(American Law Institute)의 미국 불법행위 보통법전집 (우리 학계에서는 대체로 ‘리스테이트먼트’ 또는 재록(再錄)이라고 표현하는 경향이 있다. 리스테이트먼트 자체가 미국 판례법에서 쌓인 보통법의 정수를 법전이 아니지만, ‘법전’ 형식으로 묶어 놓은 측면에 주안점을 두어, ‘보통법전집’으로 옮긴다. 이에 대해서는 조규창, 비교법 (상), 소화, 2005, 451쪽 참조. 따라서 본 연구자는 본 연구계획서에서 Restatement를 ‘보통법전집’으로 통일하여 씀을 밝힌다), 제3판 책임분배 (Restatement (Third) of Torts Apportionment of Liability (2000) 참조) 규정을 중심으로, ‘공동불법행위자의 책임귀속과 분배 문제’에 대해서 연구하고자 한다.