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Research Projects Detailed Information

상계계약에 관한 연구
study on the set-off contract
  • Researchers have entered the information directly to the NRF of Korea research support system
Program 신진연구자지원사업(인문사회) [지원년도 신청 요강 보기 지원년도 신청요강 한글파일 지원년도 신청요강 PDF파일 ]
Project Number 2013S1A5A8020752
Year(selected) 2013 Year
Research period 1 Year (2013년 05월 01일 ~ 2014년 04월 30일)
chief of research 최준규
Executing Organization 한양대학교
the present condition of Project 종료
Research Summary
  • Goal
  • 최근 대법원은 전원합의체 판결에서 법정상계권자와 압류채권자의 우열관계에 관하여 종전 판례의 타당성을 확인하는 판시를 한 바 있음(대법원 2012. 2. 16. 선고 2011다45521 전원합의체 판결). 논란의 여지가 전혀 없는 것은 아니나, 이로써 위 문제는 실무상 일단락되었다고 볼 수 있음. 그런데 위 전원합의체 판결은 비록 사건의 직접 쟁점은 아니지만, 우리 금융실무에서 빈번히 사용되고 있는 상계예약(기한의 이익상실 약관)의 효력에 대해서도 재검토할 계기를 제공하고 있음. 최근 우리 문헌 중에는 이러한 관점에서 상계예약의 효력을 제한적으로 인정하자는 주장이 발견됨(김상수, “압류와 상계”, 민사법학60, 2012, 273면 이하).
    본 연구는 이러한 상황 아래에서, 상계계약이라는 문제 일반에 대해 좀 더 깊이 있는 천착을 하고자 함. 상계‘계약’의 경우 압류채권자와 같은 제3자와 상계계약 당사자 사이의 우열관계를 어떠한 기준에 따라 판단할 것인지, 상계계약의 유효성을 어떠한 기준에 따라 인정할 것인지에 대해서, 종래 우리 학설상 그 논의가 충분히 이루어져 왔다고 보기 어려움. 금융실무를 비롯한 현실에서 다양한 형태의 상계계약이 나타날 수 있음을 고려할 때, 이 문제는 실제적으로도 중요한 의미를 지님.
    본 연구와 관련된 선행연구로는 독일에서의 합의상계 유형론을 참고하여, 상계계약의 문제를 다룬 문헌들이 존재함(오태헌, “상계계약”, 서울대학교 법학석사학위논문 2007, 1면 이하; 서순택, “합의상계의 유형화를 통한 담보적 기능의 제한”, 성균관법학 22-1, 2010, 67면 이하). 위 연구들은 연구성과를 추상적인 명제형식으로 정리하고 있으나, 그 명제의 실제 적용결과가 어떠한지에 대해서는 구체적으로 밝히고 있지 않음. 본 연구는 위 명제들의 구체적 적용결과를 해명함으로써 독일 논의를 토대로 한 선행연구의 의의와 한계를 밝혀보고자 함. 나아가 본 연구는 위 선행연구에서 다루지 않은 ‘상계계약과 관련한 당사자가 3인 이상인 경우’, ‘파산절차와 상계계약’의 문제를 검토하고, ‘상계계약과 관련된 외국의 입법례’도 확인하고자 함.
    상계계약의 효력문제는 계약자유원칙의 제한이라는 관점에서 볼 수 있음. 따라서 상계계약이 당사자들이 합의한 내용대로 효력을 갖지 못한다면, 그 이유는 무엇인지 이론적 탐구가 함께 이루어질 필요가 있음. 본 연구는 당사자들이 계약을 통해 자신들의 권리(재산권)의 내용을 규율하는데 법이 제한을 두는 이유가 무엇인지 그러한 필요성이 있는지라는 일반적인 문제를 함께 검토하고자 함. 그리고 그 과정에서 법경제학적 논의도 가능한 범위 내에서 참고하려고 함. 우리 문헌 중에는 물권법정주의를 법경제학의 관점에서 분석한 것이 있음(김정호, “물권법정주의에 대한 경제학적 해석”, 한국민법의경제분석1, 2003, 13면 이하). 또한 채권양도금지특약의 효력 및 민법 제449조 제2항의 해석과 관련하여 다양한 문헌들이 존재함(최근 문헌으로는 우선 최수정, “지명채권의 양도금지특약 재고”, 민사법학38, 2007, 137면 이하). 위 문헌들은 본 연구와 직접 관련있는 주제는 아님. 그러나 상계계약의 효력을 제한하는 것은 계약을 통해 당사자들이 형성할 수 있는 재산권의 내용에 한계를 둔다는 점에서 위 쟁점들과 기능적으로 유사한 측면이 있음. 본 연구는 이러한 점에 착목하여 상계계약의 효력문제에 대한 이론적 틀을 구축해보고자 함.
  • Expectation Effectiveness
  • 본 연구결과는 상계계약의 효력 및 제3자와의 우열관계라는 개별 법률분쟁의 해결과 관련하여 일정한 지침을 주는데 도움을 줄 수 있을 것으로 사료됨. 현재 까지 우리 판례상 이 문제가 정면으로 다루어진 적은 없지만, 앞서 언급한 것처럼 앞으로 문제가 될 소지는 매우 크다고 보임. 따라서 상계계약에 관한 연구는 법해석론상으로 일정한 의의를 가짐.
    또한 본 연구결과는 상계계약과 관련한 입법이 필요한지, 필요하다면 어떠한 방향의 입법이 이루어져야 하는 것인지, 입법이 필요하지 않다면 어떠한 관점에서 상계계약을 바라보아야 하는지에 관하여도 일정부분 시사점을 줄 수 있다고 사료됨. 가령, 거래계에서 상계계약이 갖는 의미가 매우 크다면 공시제도를 설정함으로써, 거래계의 필요성에 부응하고 제3자도 보호하는 방향으로 입법 또는 기타 사회정책이 실행될 필요가 있을 것임. 즉 상계계약에 관한 연구는 법정책론상으로도 일정한 의의를 가짐.
    마지막으로 본 연구결과는 계약자유를 제한하는 근거 및 그 정당성이라는 쟁점에 관해서도 일정부분 시사점을 줄 수 있음. 거래현실에서 계약자유는 다양한 이유에서 제한되고 있는데, 그러한 제한이 어떠한 이유에서 정당화될 수 있는지에 대해서는 여러 논란이 있을 수 있음. 상계계약이라는 개별적 쟁점을 살펴보는 과정에서 이러한 이론적 문제에 대해서도 나름의 시각을 획득할 수 있을 것으로 사료됨. 즉, 상계계약에 관한 연구는 법이론적 측면에서도 일정한 의의를 가짐.
  • Summary
  • 기본적으로 국내 및 해외 문헌과 판례, 입법례 조사를 통해 연구를 수행할 계획임. 우리법과 유사한 구조를 갖는 일본, 독일(스위스, 오스트리아 포함)이 주요 비교대상이고, 필요한 경우 영미법계의 논의도 참조할 예정임.
    세부적 연구내용은 다음과 같이 정리할 수 있음.

    (1) 다양한 종류의 상계계약을 어떠한 기준에 따라 유형화할 수 있는지, 그러한 유형화의 실익이 무엇인지 여부
    이는 주로 독일에서의 선행논의를 참고할 수 있을 것으로 보임. 나아가 우리나라 및 외국 금융거래 실무 등에서 나타나는 상계계약의 유형을 조사해볼 필요가 있을 것으로 사료됨. 이른바 ‘netting'이라는 방식으로 금융기관 사이에 이루어지고 있는 결제방식의 법적 구조 및 특성도 연구해야 할 대상임.

    (2) 상계계약과 관련된 입법례의 조사
    이와 관련하여 우리 상법상 상호계산 규정이 있으므로 일단 우리 논의를 조사할 계획임. 나아가 이와 유사한 일본, 독일의 입법례 및 관련 논의들을 조사할 계획임. 특히 최근 일본 민법개정작업 속에서 논의되고 있는 1인계산이라는 제도에 대해서도 자세히 조사할 계획임. 1인계산 제도는 다수당사자간 상계계약이라는 점에서 그 특색이 있는바, 이 경우 법적 구성을 어떻게 할 것인지, 제3자와의 우열관계를 어떠한 기준에 따라 결정할 것인가라는 어려운 문제가 제기될 수 있음. 이에 관한 일본의 논의를 참조할 계획임.

    (3) 상계계약과 관련한 판례의 조사
    특히 제3자와의 우열관계와 관련한 외국의 판례를 조사할 필요가 있음. 현재까지 확인한 판례로는 일본 최고재판소 판례(평성7년 7월 18일)가 있는데, 위 판례 및 관련 학설상 논의를 세밀히 검토해 볼 예정임. 나아가 독일법계 및 영미법계의 판례도 조사해 볼 예정임.

    (4) 파산절차와 상계계약
    상계계약의 효력 문제는 파산절차와의 관련 하에 검토하지 않으면 그 의미가 반감될 것임. 따라서 우리 도산법 및 해외 법제 하에서 상계계약 문제가 어떻게 취급될 수 있는지 확인·조사할 계획임.

    (5) 상계계약의 효력을 제한하는 이론적 근거
    상계계약의 효력을 제한하는 것이 어떠한 이론적 근거에서 정당화될 수 있는지 살펴볼 계획임. 이와 관련하여 물권법정주의의 정당화 근거에 관한 논의, 채권양도금지특약에 관한 기존 학설상 논의가 참고가 될 수 있을 것으로 사료됨. 나아가 계약이나 재산권, 물권법정주의에 관한 미국의 법경제학적 논의도 조사하여 참고할만한 시각을 획득할 수 있는지 검토할 계획임.

    (6) 상계계약의 효력문제, 제3자와의 우열 판단기준
    비교법적, 이론적 논의를 토대로 최종적으로 상계계약의 효력을 어떠한 기준에 따라 인정해야 하는지, 제3자(압류채권자)와의 우열은 어떠한 기준에 따라 판단해야 하는지에 대하여 연구수행자 나름의 결론을 정립할 계획임. 이 결론을 내림에 있어 법정상계와 압류채권자 사이의 우열관계에 관한 대법원 전원합의체판결이 갖는 의미도 함께 검토할 필요가 있을 것임. 따라서 종래 법정상계와 압류채권자 사이의 우열관계에 관한 우리 문헌상 논의 및 일본, 독일, 오스트리아 등의 논의를 필요한 범위 내에서 간략히 참고하여 연구수행자 나름의 결론을 정립할 계획임.
Research Summary
  • Korean
  • 이 글에서는 압류채권자에 대하여 상계를 주장할 수 없는 상황을 막기 위해 사전에 체결하는 상계계약이 압류채권자에게 효력이 있는지 검토해 보았다.
    압류 후 자동채권의 변제기가 수동채권의 변제기보다 늦게 도달함으로 인해 법정상계가 허용되지 않는 것을 막기 위해 압류 전 취득한 자동채권의 변제기를 앞당기는 약정, 즉 기한의 이익 상실약정은 원칙적으로 그 효력을 인정해야 한다. 현실적으로 은행이 위 약정을 주로 체결하고, 예금채권에 대한 은행의 상계기대를 보호할 필요가 있다는 점에서 이러한 결론을 도출할 수도 있다. 예금채권에 대한 은행의 담보기대를 보호하는 경향은 실제 여러 나라에서 관찰된다. 그러나 기한의 이익 상실약정은 계약자유의 원칙이라는 관점에서 그 효력을 인정함이 타당하다. 따라서 일반 사인이 이러한 약정을 체결한 경우에도 그 효력을 달리 볼 이유는 없다. 나아가 회생절차나 개인회생절차에서도 원칙적으로 기한의 이익 상실약정의 효력을 긍정함이 타당하다.
    그러나 압류 후 취득한 채권을 자동채권으로 한 상계를 가능하게 하는 내용의 계약에 대해서는 보다 강한 제도적·객관적 통제가 필요하다. 이러한 상계제한은 공시수단을 갖춘 담보제도를 이용함으로써 극복할 문제이다. 따라서 사전상계합의를 근거로 압류채권자에게 압류 후 피압류채권의 소멸을 주장할 수 없고, 상호계산 관계에 놓인 개별채권에 대한 압류도 긍정함이 타당하다. 압류 후 취득한 자동채권과 수동채권 사이에 견련성이 있는 경우 민법 제498조의 제한을 넘어 상계가 허용될 수 있지만, 견련성은 객관적으로 판단해야 한다. 따라서 당사자들이 계약을 통해 양 채권 사이에 동시이행관계를 설정하였다고 무조건 견련성을 긍정할 수 없다. 자동채권의 발생 원인이 압류 이전부터 존재하고 있었는지, 당사자의 상계기대가 거래관행에 비추어 합리적인지 심사가 필요하다.

  • English
  • According to Korean case law, there are two types of restrictions about set off against the third party who seized the counter-claim. By the seizure of a counter-claim, the set-off of claim to which the obligor is entitled in relation to the obligee is excluded, ① if obligor's claim only became due after the seizure and later than the seized counter-claim(first restriction), or ② if the obligor acquired his claim after the seizure(second restriction). Then can we avoid these restrictions by making set-off contract in advance? If we always say "Yes" on the ground of freedom of contract, it will result to making claim that is free from the third party's seizure, therefore has priority. But basically, making claim that has priority is the task that has to be done by the law or the security system with public notice, in other worlds, by the social institution. So we should not always accept the validity of such set-off contract against the third party who seized the counter-claim. Contract can not always replace social institution. Then, when & on what conditions can parties avoid these restrictions by making set-off contract?
    Contracting on the forfeiture of benefit of time(acceleration clause) is the one way for escaping from the first type restriction. In Korea, banks usually use such terms in the standard loan contract to set off against borrower's deposit money. Bank's expectation to have the priority about deposit money as a lender may be socially common and reasonable. In other countries(Japan, Germany, USA) bank's such expectation is protected, though in different ways. But I think that the validity of acceleration clause can be justified on the freedom of contract, so the clause used by other private parties except bank is also valid. And I think the acceleration clause is also valid in the insolvency proceedings, in principle.
    Unlike the first restriction, the second restriction is hard to escape from by contract. And we need to control the validity of set-off contract made to avoid the second restriction, more actively from the social & institutional perspectives. So, anticipatory set-off contract is not valid against the third party seizer, in principle. And individual claim in the "current account(Kontorkorrent)" can be the object of the seizure. When there is connectivity between claim and counter-claim, we can set-off regardless of the second restriction. But such connectivity means 'objective' connectivity that can not always be made by contract parties unrestrictedly.
Research result report
  • Abstract
  • 이 글에서는 압류채권자에 대하여 상계를 주장할 수 없는 상황을 막기 위해 사전에 체결하는 상계계약이 압류채권자에게 효력이 있는지 검토해 보았다.
    압류 후 자동채권의 변제기가 수동채권의 변제기보다 늦게 도달함으로 인해 법정상계가 허용되지 않는 것을 막기 위해 압류 전 취득한 자동채권의 변제기를 앞당기는 약정, 즉 기한의 이익 상실약정은 원칙적으로 그 효력을 인정해야 한다. 현실적으로 은행이 위 약정을 주로 체결하고, 예금채권에 대한 은행의 상계기대를 보호할 필요가 있다는 점에서 이러한 결론을 도출할 수도 있다. 예금채권에 대한 은행의 담보기대를 보호하는 경향은 실제 여러 나라에서 관찰된다. 그러나 기한의 이익 상실약정은 계약자유의 원칙이라는 관점에서 그 효력을 인정함이 타당하다. 따라서 일반 사인이 이러한 약정을 체결한 경우에도 그 효력을 달리 볼 이유는 없다. 나아가 회생절차나 개인회생절차에서도 원칙적으로 기한의 이익 상실약정의 효력을 긍정함이 타당하다.
    그러나 압류 후 취득한 채권을 자동채권으로 한 상계를 가능하게 하는 내용의 계약에 대해서는 보다 강한 제도적·객관적 통제가 필요하다. 이러한 상계제한은 공시수단을 갖춘 담보제도를 이용함으로써 극복할 문제이다. 따라서 사전상계합의를 근거로 압류채권자에게 압류 후 피압류채권의 소멸을 주장할 수 없고, 상호계산 관계에 놓인 개별채권에 대한 압류도 긍정함이 타당하다. 압류 후 취득한 자동채권과 수동채권 사이에 견련성이 있는 경우 민법 제498조의 제한을 넘어 상계가 허용될 수 있지만, 견련성은 객관적으로 판단해야 한다. 따라서 당사자들이 계약을 통해 양 채권 사이에 동시이행관계를 설정하였다고 무조건 견련성을 긍정할 수 없다. 자동채권의 발생 원인이 압류 이전부터 존재하고 있었는지, 당사자의 상계기대가 거래관행에 비추어 합리적인지 심사가 필요하다.
  • Research result and Utilization method
  • 금융거래 실무에서 종종 문제되는 상계계약의 대외적 효력 범위에 관하여 법해석론상 의견을 제시함

    계약과 담보제도에 관한 상호관계에 관한 이론적 틀을 마련할 수 있는 토대 제공
  • Index terms
  • 상계계약의 대외적 효력, 기한의 이익 상실약정, 사전상계합의, 도산절차에서 상계계약의 효력, 계약자유의 원칙
  • Examination field of requesting this research issues( The ranking of possible field is up to 3rd place)
  • 1Ranking : 사회과학 > 법학 > 사법 > 민법
  • Research Achievements List
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