- 연구성과물검색
- 유형별/분류별 연구성과물 검색
HOME > 연구과제 검색 > 연구과제 상세정보
연구과제 상세정보
유교윤리와 형법으로 본 간통
Confucian Ethics and Criminal Law seeing on Adultery
Confucian Ethics and Criminal Law seeing on Adultery
-
연구자가 한국연구재단 연구지원시스템에 직접 입력한 정보입니다.
| 사업명 |
공동연구지원사업
[지원년도 신청 요강 보기
]
|
||
| 연구과제번호 | 2014S1A5A2A03065273 | ||
| 선정년도 | 2014 년 | ||
| 연구기간 | 1 년 (2014년 12월 01일 ~ 2015년 11월 30일) | ||
| 연구책임자 |
임석원
|
||
| 연구수행기관 | 국립부경대학교 | ||
| 과제진행현황 | 종료 | ||
| 공동연구원 현황 |
이종우(성균관대학교)
|
||
과제신청시 연구개요-
연구목표
-
○ 간통은 윤리적으로 지탄 받을 대상인가 그렇지 않은가? 또한 그것은 법으로서 처벌해야 하는가? 처벌대상이 될 수 없는가? 그것이 본 연구의 목적이다. 전자는 유교윤리 후자는 형법과 관련된 주제이다. 따라서 본 연구는 인문학과 사회과학의 학제간 융합이다.
○ 헌법재판소는 지금까지 총 4번의 결정에서 형법상의 간통죄에 관한 합헌결정을 내렸다 (1990. 9. 10 선고 89헌마82 결정; 1993. 3.11 선고 90헌가70 결정; 2001. 10. 25 선고 2000헌바60 결정; 2008. 10. 30 선고 2007헌가17결정). 이러한 형법의 간통죄 처벌에 대한 헌법재판소의 판결은 형법 뿐 아니라 사회적으로 많은 관심을 일으켰다. 간통죄는 유교윤리의 영향을 받아 형법에서 나타난 것이다.
○ 유교윤리의 영향을 받은 형법이 여러 가지가 있다. 그 예로서 ‘존속살인에 대한 가중처벌’, ‘범죄자 가족을 숨겨준 것에 대하여 처벌하지 않는 특례’ 등이 있다. 존속살인(형법 제250조 제2항)은 자기 또는 배우자의 직계존속을 살해한 자를 보통살인죄에 비하여 가중 처벌하는 규정이고, 친족 또는 동거가족이 본인을 위하여 범인은닉죄를 범한 때에는 벌하지 않는다.(형법 제151조 제2항) 이러한 규정들과 함께 간통죄는 유교윤리의 영향을 크게 받고 있다. 따라서 그 형법에 대하여 유교윤리와 관련해서 학제 간 융합연구를 할 필요가 있다.
-
기대효과
-
간통죄는 유교윤리의 영향을 받은 대표적인 형법이다. 따라서 유교윤리와 형법 간의 학제간 융합연구가 필요함에도 불구하고 그에 대한 연구는 아직도 없다. 또한 판례에서 주로 전통윤리라는 표현을 쓰고 있는데 그것이 유교윤리이다. 본 연구는 유교윤리 중에서도 그 근간이 되는 맹자와 그와 상반되는 순자에 입각하여 형법의 간통죄를 연구할 것이다. 그러므로 이 연구를 통하여 앞으로 구체적인 연구가 나타날 것이다.
-
연구요약
-
1. 유교윤리로 본 간통
1) 맹자와 고자의 논쟁으로 본 간통
맹자와 고자의 논쟁은 본성에 관한 것이었다. 전자는 인간의 본성을 인의예지, 후자는 먹는 것과 남녀의 성관계라고 보았다. 또한 전자는 인간의 본성이 인의예지로서 선하지만, 다른 동물의 그것은 음식과 남녀의 성관계이기 때문에 양자는 다르다고 주장한다. 반면에 고자의 주장은 결국 인간과 다른 동물의 본성이 같다는 것이 된다. 맹자는 고자가 말하는 본성은 인간과 동물이 같은 것이라고 비판한다. 반면에 고자는 인간의 善으로서 인의예지란 인위적인 것이지 자연스러운 것은 아니라고 주장한다.
맹자의 본성에 따르면 간통은 인간의 본성에 어긋날 뿐만 아니라 善하지 않기 때문에 윤리에도 위배된다. 왜냐하면 인간의 본성은 인의예지이고 간통은 부부간의 예에 위반되기 때문이다. 따라서 간통죄는 존치되어야 한다. 맹자가 말하는 예는 사양[辭讓之心] 또는 공경하는 마음으로[恭敬之心] 나타난다. 간통은 부부간의 공경이 사라진 것이다. 또한 그것은 개와 소 등의 동물이 본성에 충실하여 나타난 것이다. 반면에 고자에 입각하면 간통은 자연스러운 것이며 본성에 충실한 것이다. 따라서 윤리에도 위배되지 않는다. 그러므로 간통죄는 폐지되어야 한다. 맹자는 유교윤리이지만 고자는 그렇지 않다.
2) 순자사상으로 본 간통
순자는 맹자의 성선설을 비판한다. 그는 고자와 유사하게 인간의 본성을 소리와 남녀 간의 성을 좋아하는 것[성색(聲色]이라고 한다. 따라서 그것을 얻는 것이 이익이고 그것을 위하여 싸우므로 악하다는 것이다. 맹자가 말하는 성선은 본성이 아니라 인위적인 것이라고 한다. 이 역시 고자와 유사하다. 하지만 성악을 예의(禮義)로서 교화하여 싸움을 막아야 한다는 것이 다른 점이다. 순자의 입장에서 간통을 보면 인간의 본성에 충실한 것이지만 교화를 통하여 막아야 한다. 왜냐하면 그로 인하여 싸움이 일어날 수 있기 때문이다. 만약 싸움이 일어나지 않는다면 간통은 용인될 수 있다. 따라서 간통죄는 폐지되어도 무방하다. 하지만 간통으로 인하여 싸움이 일어난다면 예의(禮義)로써 교화되어야 한다. 따라서 간통죄는 교화대상이 된다. 순자가 주장하는 예의란 인간의 자연스러운 것이 아니라 인위적이라고 한 것은 고자와 상통한다. 하지만 맹자와 순자 모두 유교이지만 전자는 정통이고, 후자는 이단이라고 평가된다. 현재 한국의 형법에서 간통죄에 대한 처벌은 맹자의 윤리의 영향이라고 할 수 있다.
2. 형법으로 본 간통
1) 간통죄 폐지의 근거
형법에서는 간통에 대한 처벌조항 (형법 제241조)이 있다. 하지만 간통이란 남녀 간의 사랑행위라는 것을 전제로 하여 ‘건전한 성적도덕’이라는 사회적 보호법익의 개념이 상당히 모호하다. 또한 미혼 남녀의 사랑이 아니라 기혼과 미혼 또는 기혼자들 간의 사랑이기 때문에 민법의 가족법상의 혼인의무위반에 대한 민사제재를 받을 뿐이지 형법상의 형사처벌을 해야 할 대상은 아니다. 즉 그러한 사랑을 한다고 해서 형법으로 처벌한다는 것이 타당한지 의문을 제기할 수 있다. 마지막으로 개인의 성생활을 자유롭게 결정할 수 있는 권리는 추상적이기 때문에 보호법익의 범위를 형법에서 특정화하고 구체화하여 보호한다는 것이 불가능하다는 점을 근거로 들 수 있다.
간통죄 폐지에 대하여 유교윤리로 본다면 순자에 해당될 것이다. 물론 간통으로 인하여 싸움이 일어난다면 교화대상이 된다. 하지만 처벌대상이라고 보기 어렵다.
2) 간통죄 존치의 근거
반면에 간통으로 인하여 이혼을 하게 되고 그로 인하여 상대방의 가정이 깨지게 된다. 그것에 대한 죄를 물어야 한다. 이러한 관점이라면 간통은 처벌대상이 된다. 이러한 구체적 근거는 부부간의 고정적인 성행위는 전통적인 규범공동체를 형성하고 있고 이러한 공동체는 형법상의 보호법익으로서 보호받아야 한다는 점, 헌법상의 혼인과 가족의 공동체성을 보호하는 규정을 형법이 구체화시켰다고 본다는 점, 타인과 더불어 사는 우리의 전통사회에서 일부일처제에 기초한 혼인이라는 사회적 제도를 선택한 사람은 이러한 스스로의 계약의사를 위반하여 타인과 성행위를 하는 무제한적인 성적 자기결정권은 형법이 보호할 필요가 없고 처벌할 필요성이 있다는 점을 근거로 든다.
간통죄 존치에 대하여 유교윤리로 본다면 맹자에 해당될 것이다.
결과보고시 연구요약문-
국문
-
헌법재판소는 2015년 2월 26일 형법상의 간통죄에 대하여 최종 위헌결정을 선고하였다. 그 근거는 헌법상의 성적(性的) 자기결정권의 존중이다. 따라서 형법에 간통죄가 범죄로서 규정된 지 62년 만에 간통죄는 사실상 폐지되었다. 기존의 간통죄 유지의 핵심은 그 기본적 근거인 유교문화, 즉 유교윤리가 근본이 되고 있다는 점이다. 유교윤리는 조선시대부터 내려온 우리선조들의 전통윤리로서 절대 무시할 수 없다. 그렇다면 여기서 과연 이러한 유교윤리는 쌍방 당사자 간에 의사의 합치와 간음행위로 이루어진 간통, 특히 그 핵심인 간음행위와 관련하여 어떻게 해석을 하고 있는 지를 연구해 볼 필요가 있다.
이러한 목적에 따라서 본 논문에서는 우선 형법의 시각에서 간통죄에 대하여 어떠한 입장을 견지해 왔고, 범죄성립과 관련하여 간통죄가 범죄체계상 논리적으로 타당한가 여부를 논의하였다. 그 이후 유교윤리의 시각에서 성(性)과 관련한 근간이 되는 윤리사상을 확립한 당대 최고의 사상가인 맹자와 고자 및 순자의 사상을 중심으로 하여 간통의 핵심인 간음행위에 대한 타당성 여부에 대한 해석을 논의하고 결론을 도출하였다. 그 결과 사실상의 법률상 혼인관계가 상호간에 합의에 의하여 파탄된 경우에 이후 사실혼의 배우자와 맺은 성관계는 간음행위라고 볼 수 없다는 결론에 도달하였다.
구체적으로는 우선 형법의 시각에서는 기존 간통죄의 논리적 모순을 비롯한 문제점들이 발견되었다. 범죄성립심사의 결과에 따르면 법률상 부부관계가 사실상의 파탄에 이르렀다면 생각보다 광범위하게 범죄체계론의 논리적 심사에 따른 최종범죄성립의 탈락 가능성이 높다는 사실을 발견할 수 있었다. 형법의 섣부른 개입은 보충성의 원칙에도 반한다.
유교윤리의 시각에서 바라 본 간통도 그 핵심인 간음행위를 중심으로 살펴본 결과에 따른다면 맹자를 제외한 고자와 순자의 유교윤리사상은 법률혼이 사실상 파탄된 경우에 진정한 사실혼의 배우자와 맺은 성교행위는 실질적으로 간음행위라고 볼 수 없는 적합한 행위로 유추해석이 가능함을 알 수 있었다. 결국 궁극적인 문제는 정상적으로 유지되고 있는 법률상의 혼인관계를 일방 배우자가 타방 배우자에 대하여 간통을 이용하여 독선적이고 공개적으로 이혼을 강요하는 경우의 일방 배우자의 형사처벌 문제이다. 이 경우는 유책배우자가 강력한 재력을 보유하고 있다면 이로 인하여 위자료 등의 손해배상이 민사적인 강제효과로서의 실효가 없다.
이러한 경우에 대비한 명백한 해악의 의사를 가지고 이를 실행에 옮긴 일방배우자의 간음행위에 대한 처벌규정은 별도로 입법하는 것을 고려해야 한다.
-
영문
-
February 26, 2015, the Korean Constitutional Court proclaimed final unconstitutional decision about the adultery. The ground of the decision was respect of sexual self-determination.
Therefore, the adultery has disappeared since 1953, which continued during 62 years. The key which should have maintained the crime, adultery was traditional confucian culture, which was connected with confucian ethics.
According to the above key words, we need to study interpretation of relationship between confucian ethics and adultery, especially, made of adulterous act and agreement.
I discussed about two core systems. First, it is whether we determine adultery as logical crime according to condition of crime. Second, it is whether the adultery is valid on the basis of confucian ethics, Maeng Ja and Ko Ja, Soon Ja.
Final conclusion is that the sex act in case of real broken marriage is not considered as adultery, the criminal crime. In detail, in aspect of criminal law, if the relation of both spouses is broken there is high possibilities which are dangers got qualified from review of decision about condition of crime according to logical system of criminal law.
Also, criminal law’s fast entering into couples is opposed to principle of supplementary nature.
Next, it is possible for us to interpret when the relation of couple is broken we are not able to consider the sex with real marriage spouse as adulterous act on the basis of Ko Ja and Soon Ja’s view except Maeng Ja.
In conclusion, it is necessary that we should legislate law to punish the spouse who has obvious breach intention about the other spouse and act the intention as adulterous act.
연구결과보고서-
초록
-
헌법재판소는 2015년 2월 26일 형법상의 간통죄에 대하여 최종 위헌결정을 선고하였다. 그 근거는 헌법상의 성적(性的) 자기결정권의 존중이다. 따라서 형법에 간통죄가 범죄로서 규정된 지 62년 만에 간통죄는 사실상 폐지되었다. 기존의 간통죄 유지의 핵심은 그 기본적 근거인 유교문화, 즉 유교윤리가 근본이 되고 있다는 점이다. 유교윤리는 조선시대부터 내려온 우리선조들의 전통윤리로서 절대 무시할 수 없다. 그렇다면 여기서 과연 이러한 유교윤리는 쌍방 당사자 간에 의사의 합치와 간음행위로 이루어진 간통, 특히 그 핵심인 간음행위와 관련하여 어떻게 해석을 하고 있는 지를 연구해 볼 필요가 있다.
이러한 목적에 따라서 본 논문에서는 우선 형법의 시각에서 간통죄에 대하여 어떠한 입장을 견지해 왔고, 범죄성립과 관련하여 간통죄가 범죄체계상 논리적으로 타당한가 여부를 논의하였다. 그 이후 유교윤리의 시각에서 성(性)과 관련한 근간이 되는 윤리사상을 확립한 당대 최고의 사상가인 맹자와 고자 및 순자의 사상을 중심으로 하여 간통의 핵심인 간음행위에 대한 타당성 여부에 대한 해석을 논의하고 결론을 도출하였다. 그 결과 사실상의 법률상 혼인관계가 상호간에 합의에 의하여 파탄된 경우에 이후 사실혼의 배우자와 맺은 성관계는 간음행위라고 볼 수 없다는 결론에 도달하였다.
구체적으로는 우선 형법의 시각에서는 기존 간통죄의 논리적 모순을 비롯한 문제점들이 발견되었다. 범죄성립심사의 결과에 따르면 법률상 부부관계가 사실상의 파탄에 이르렀다면 생각보다 광범위하게 범죄체계론의 논리적 심사에 따른 최종범죄성립의 탈락 가능성이 높다는 사실을 발견할 수 있었다. 형법의 섣부른 개입은 보충성의 원칙에도 반한다.
유교윤리의 시각에서 바라 본 간통도 그 핵심인 간음행위를 중심으로 살펴본 결과에 따른다면 맹자를 제외한 고자와 순자의 유교윤리사상은 법률혼이 사실상 파탄된 경우에 진정한 사실혼의 배우자와 맺은 성교행위는 실질적으로 간음행위라고 볼 수 없는 적합한 행위로 유추해석이 가능함을 알 수 있었다. 결국 궁극적인 문제는 정상적으로 유지되고 있는 법률상의 혼인관계를 일방 배우자가 타방 배우자에 대하여 간통을 이용하여 독선적이고 공개적으로 이혼을 강요하는 경우의 일방 배우자의 형사처벌 문제이다. 이 경우는 유책배우자가 강력한 재력을 보유하고 있다면 이로 인하여 위자료 등의 손해배상이 민사적인 강제효과로서의 실효가 없다.
이러한 경우에 대비한 명백한 해악의 의사를 가지고 이를 실행에 옮긴 일방배우자의 간음행위에 대한 처벌규정은 별도로 입법하는 것을 고려해야 한다.
-
연구결과 및 활용방안
-
본 연구를 수행한 결과는 다음과 같다.
본 연구는 유교윤리의 시각에서 간통에 대하여 범죄성립심사를 진행하여 보았고, 이러한 간통죄의 핵심인 간음행위에 대하여 토대의 핵심인 유교윤리와 관련하여 유교윤리사상가 3인의 유추해석을 통하여 그 의미를 되짚어 보았다.
그 결과는 우선 형법의 시각에서는 역시 기존 간통죄의 논리적 모순을 비롯한 문제점들이 발견되었다. 범죄성립심사의 결과에 따르면 법률상 부부관계가 사실상의 파탄에 이르렀다면 생각보다 광범위하게 범죄체계론의 논리적 심사에 따른 최종범죄성립의 탈락 가능성이 높다는 사실을 발견할 수 있었다. 그리고 형사처벌은 형법의 기본원칙인 보충성의 원칙에 반하는 결과를 가져온다는 사실도 알 수 있었다.
유교윤리의 시각에서 바라 본 간통도 그 핵심인 간음행위를 중심으로 살펴본 결과에 따르면 맹자를 제외한 고자와 순자의 유교윤리사상에 의하면 역시 법률혼이 사실상 파탄된 경우에 진정한 사실혼의 배우자와 맺은 성교행위는 실질적으로 간음행위라고 볼 수 없는 적합한 행위로 유추해석이 가능함을 알 수 있었다.
간통죄규정의 최종위헌결정에 대하여 걱정하는 종교계의 목소리도 이해가 간다. 그러나 본 연구결과에 의하면 법률상의 혼인관계와 가정의 평화가 사실상 완전히 파탄되었으나 형식적인 이혼만 하지 않고 있는 부부의 경우에 이후 진정한 사실혼의 배우자와 맺은 계속적인 성관계는 맹자의 유교사상에 의한 해석을 제외하고는 형법의 범죄체계론에 입각한 범죄성립심사와 고자와 순자의 유교윤리사상에 입각하여서도 모두 허용되는 행위임을 확인할 수 있다. 오히려 성적충실의무의 이행으로 볼 수도 있다.
문제는 법률상의 혼인관계가 정상적으로 유지되고 있는데도 불구하고 성적 쾌락을 맛보기 위하여 무분별하게 타 이성과 성관계를 맺는 일방배우자이다. 이러한 사례의 경우도 형법의 보충성 원칙에 입각하여 형사법은 개입하지 말고 일차적으로 민법에 의한 가사조정이나 화해 등으로 인한 해결을 도모함이 바람직하다.
고도의 인격과 애정관계에 기초하여 가정이라는 울타리를 형성한 부부를 형법이 개입하여 이를 간통으로서 와해시키는 것은 절대로 옳지 못하다. 이는 또한 형법과 민법의 공법과 사법이라는 경계선을 와해시킨다는 점도 논리적 모순이다. 만약 가정을 지키지 못한다고 최종적으로 판단된다면 형법이 개입할 수는 있는 가능성은 있다.
그러나 이 경우 형법이 지키고자 하는 사회적 법익이 침해되었다고 판단된다면 이는 우리 민법의 체계 내에서 법에 의하여 보장하고 있는 이혼과 타방 배우자에 대한 정신적 손해배상에 따른 위자료 등의 민사절차상의 후속적 해결로서 최종적인 해결이 가능하다고 생각된다. 형법이 단순히 개인의 복수심의 만족의 수단으로서 이용될 가능성도 고려하여야 하기 때문이다.
결국 궁극적인 문제는 모 재벌그룹의 회장의 사례에서 보았듯이 정상적으로 유지되고 있는 법률상의 혼인관계를 일방 배우자가 타방 배우자에 대하여 간통을 이용하여 독선적이고 공개적으로 이혼을 강요하는 경우의 일방 배우자의 형사처벌 문제이다. 이 경우는 재벌그룹의 회장의 강력한 재력으로 인하여 위자료 등의 손해배상이 민사적인 강제효과로서 충분히 작용할 수 없다.
필자는 만약 간통죄가 헌법재판소에서 최종위헌결정을 받지 않고 합헌결정을 받았다고 해도 이 모 재벌그룹회장은 자신의 간통에 대하여 이러한 떳떳한 언론공개행위를 과연 할 수 있었을까? 의문이 든다. 위의 연구결과를 유추적용해 보건대, 아마도 필자의 예상으로는 이러한 언론공개행위가 힘들지 않았을 까 조심스럽게 추측해 본다.
이러한 경우, 즉 타방 배우자에 대한 명백한 해악(害惡)의 의사를 가지고 이를 공개적이고 독선적인 간음행위로서 실행에 옮긴 일방배우자에 대비한 처벌규정은 별도로 입법하는 것도 고려해야 할 시점이 된 것이 아닌 가 생각하며 본 연구를 마치기로 한다.
본 연구의 활용방안으로서는 최초의 유교윤리사상이 형법의 간통에 투영된 결과를 도출하였으므로 후속연구의 촉진을 유발하는 커다란 동기가 될 수 있다. 이는 유학과 형법학의 동시적 발전이라는 긍정적이고 혁신적인 효과를 가져 온다.
- 색인어
- 유교윤리, 형법, 간통, 간음행위, 맹자, 고자, 순자
-
연구성과물 목록
|
|
|
|