우리나라의 법제를 연구함에 있어서 주로 참고하는 외국법은 영미법과 대륙법이다. 주로 미국이나 영국의 법제, 독일과 프랑스의 법제를 중심으로 하였다. 나아가 우리와 생활상이 가깝다고 여겨지는 일본과 중국의 법제 역시 중요한 참고가 되었다. 특히 중국의 경우 대 ...

우리나라의 법제를 연구함에 있어서 주로 참고하는 외국법은 영미법과 대륙법이다. 주로 미국이나 영국의 법제, 독일과 프랑스의 법제를 중심으로 하였다. 나아가 우리와 생활상이 가깝다고 여겨지는 일본과 중국의 법제 역시 중요한 참고가 되었다. 특히 중국의 경우 대륙법계와 영미법계의 제도를 흡수하고 있는 과정이라 참고할 내용이 많을 수도 있었다. 기존의 연구에서도 형사성공보수약정의 효력에 대하여, ①영미법계, ②대륙법계, ③동양법계로 나누어서 검토한 바 있다. 본 논문에서는 ‘형사’에 그치지 않는 성공보수 전체에 대한 각국의 규율방법을 보다 구체적으로 검토하였다.
미국의 경우, 미국변호사협회(American Bar Association, ABA)가 제정한 ‘표준직무규칙’(Model Rules of Professional Conduct), 연방법원이나 주법원은 ABA의 직무규칙에 대한 채택상황, 주변호사협회(State Bar Association)의 개별 직무규칙에 대한 연구가 기본이었다. 물론 이러한 규율에 이르게 된 전제로서 19세기의 판례들이 검토대상이었다. 1897년 오하이오주(Ohio) 대법원의 Weber v. Shay 판결, 1920년 뉴멕시코주(New Mexico) 대법원의 Baca v. Padilla 판결, 1959년 펜실베니아주(Pennsylvania) 대법원이 Payton v. Margiotti 판결, 1982년 매사추세츠주(Massachusetts) 법원의 O'donnell v. Bane 판결 및 그 이후의 판결도 검색이 필요하였다. 나아가 이들에 대한 이론적 접근으로서, 형사사건에서 피고인의 석방을 조건으로 보수약정을 하는 것은 공서양속(public policy)에 반하는 불법계약(illegal contract)으로서 무효가 되며, 1932년 제1차 계약법 리스테이트먼트(Restatement) 제542조(2)은 형사사건의 성공보수와 관련하여 ‘사법적 정의를 해칠 수 있는 약정’(Bargains Tending to Obstruct the Administration of Justice)이라고 하여 무효라고 규정하였다. 다만 민사사건의 형사성공보수에 대한 구체적 규율은 자세하게 검토된 바가 없으므로, 본 논문에서 살펴보아야 할 주된 내용 중의 하나가 되었다.
영국의 경우, 형사성공보수에 대해서는 1967년 형법(Criminal Law Act) 제13조, 제14조에 따라 소송원조행위(champerty)가 금지되었고, 법원도 보통법이론(common law)에 따라 형사성공보수약정을 이러한 행위의 한 유형으로 취급하여 무효(void)인 불법계약(illegal contract)으로 이해하였다. 한 때 영국은 법률구조기금의 적자가 누적되면서, 1990년 ‘법원 및 법률 서비스법’(CLSA, Courts and Legal Services Act) 제58조(1)에서 변호사의 성공보수약정을 허용한 적이 있었으나, 이 경우에도 가족관계사건과 형사소송은 제외하였고, 1995년 ‘성공보수약정에 관한 명령’(CFAO, The Conditional Fee Agreements (Revocation) Order)에 의하여 모든 사건에서 성공보수약정이 금지되었다.
독일은 1887년 명예법원(Ehrengericht)이 변호사가 성공보수를 받는 행위에 대하여 그 직업이나 신분상의 의무위반으로 보았던 역사적 기초에 근거하여 이를 무효로 이해한다. 제국법원(RG)이나 독일연방대법원(BGH) 역시 변호사 지위에 독립된 사법기관으로서 공적인 의무가 있다는 사실을 강조하였고, 이러한 점에서 성공보수약정 자체는 독일민법 제138조 제1항의 공서양속위반을 근거로 무효라고 판시하였다. 특별법으로서 1879년 ‘변호사보수법’(RAGebO) 제93조 제2항은 형사사건뿐만 아니라 민사사건의 성공보수약정 전체를 금지하였고, 1944년 위 법 제93조 제2항 제5문에서 명시적으로 성공보수약정의 무효를 선언하였다. 그러나 1957년 ‘연방변호사보수법’, 즉 ‘비용법적 규정의 변경과 보충에 관한 법’과 1959년 ‘연방변호사법’에서는 명문의 금지규정을 두지 않았고, 단지 1959년 연방변호사협회(BRAK, Bundesrechtsanwaltskammer)가 연방변호사법 제177조 제2항에 근거하여 만든 ‘변호사직무규칙’ 제52조에서 성공보수금지에 대한 규정을 두고 있을 뿐이었다. 그럼에도 현재 연방대법원은 종래의 변호사보수법 제93조 제2항 제5문과 변호사의 직무 공공성 및 공서양속위반에 근거하여 형사성공보수약정의 무효를 선언하고 있다. 이러한 혼란은 1987년 7월 14일 연방헌법재판소 판결을 계기로 1994년 ‘변호사직무개정법’에 따른 ‘연방변호사법’ 제49조 b 제2항에서 성공보수의 금지가 명시적으로 규정되었으며, 이 규정의 내용이 2004년 동법 제49조 b 제2항 제1문에 그대로 수용되면서 일단락되었다. 물론 2006년 12월 12일 연방헌법재판소가 변호사의 성공보수약정에 대하여 아무런 예외를 인정하지 않고 전면적으로 금지하는 위 규정은 독일기본법 제12조 제1항에 규정된 직업의 자유를 침해한 것이므로 위헌이라고 결정하면서, 입법자는 2008년 6월 30일까지 성공보수약정의 일반적 금지에 대한 예외를 명시하거나 금지규정 자체를 삭제하는 새로운 입법을 요청하였고, 이에 따라 독일연방정부는 2007년 12월 19일 연방변호사법과 연방변호사보수법의 개정을 제안하였고, 현행 연방변호사법(BRAO, 2013.10.10) 제49조 b 제2항 제1문은 변호사의 성공보수약정에 대한 원칙적 금지를 유지하고 있다.
프랑스에서는 19세기 이래 성공보수약정이 금지되고 이를 무효로 하는 전통이 확고하게 자리를 잡았다. 판례는 변호사 직무의 공공성과 공공질서나 선량한 풍속에 관한 법률에 저촉되는 임의약정의 금지를 통하여 변호사성공보수약정을 무효로 선언하고 있다. 금지법규로서는 1971년 제정된 변호사법 제10조 제1항은 변호사와 의뢰인의 계약으로 보수를 정한다고 규정하고, 제2항은 발생할 수 있는 결과에 따라 사전에 보수를 정하는 것, 즉 성공보수약정을 금지하며, 이에 위반하는 약정은 모두 체결되지 않은 것으로 간주하고 있다. 그리고 2011년 변호사회 전국평의회(Conseil national des barreaux)가 작성한 ‘변호사 직무에 관한 전국적 내부규칙’(Règlement intérieur national de la profession d'avocat) 제11.1조 역시 성공보수약정을 전면적으로 금지하면서, 성공보수약정이란 법원의 확정 판결 이전에 변호사와 의뢰인 사이에 금전 기타 재산 또는 가치의 총합으로 구성되는 보수의 총액이 오로지 사건에 대한 법원의 판결 결과에 따라서 결정되도록 하는 것이라고 정의하였다.
유럽연합(EU)도 2006년 제정한 ‘유럽변호사행위규범’(Code of Conduct for European Lawyers) 3.3.1는 변호사의 ‘승소액비례보수약정’(pactum de quata litis)을 금지하고, 3.3.2에서는 위 약정에 대하여 의뢰인이 당사자인 사건의 최종결론이 나기 이전에 체결된 변호사와 의뢰인 사이의 약정으로서, 의뢰인이 그 판결의 결론에 따라 결과물의 일정비율을 변호사에게 지급하기로 약속하는 내용의 약정이라고 정의하였다.
일본은 우리나라의 규율태도와 거의 유사하다. 변호사 보수로서 의뢰인이 판결의 승패 여부와 관계없이 착수금으로 일정 금액을 지급하고, 추가적으로 절차상의 성공을 조건으로 성공보수를 지급하고 있어서 우리나라와 거의 차이가 없다. 일본에서는 근대법학이 도입된 1880년대 초부터 변호사를 성직자나 의사와 함께 고전적인 직업으로서 사명감에 따른 자율적 규율대상으로 보고, 특히 변호사의 경우 소송사건의 종류와 관계없이 성공보수약정을 금지하지 않았다. 성공보수약정이 사회정의에 반한다거나 위증 등의 폐해를 주장하는 의견이 일부 있지만, 성공보수금액이 보통 소송을 통하여 얻게 되는 이익의 10-20% 정도로 많지 않으며, 그 약정비율 역시 전체 사건의 일부에 지나지 않기 때문에, 이로 인하여 변호사의 독립성이 의심되거나 사법절차를 방해하는 등의 문제점이 크지 않아 이를 금지할 필요성을 느끼지 못하는 것으로 보인다. 다만 2003년 변호사법의 개정 전까지 변호사회는 회칙에 변호사의 보수에 관한 표준을 규정하였는데, 사건을 위임할 때 지불하는 착수금과 해결 후 얻은 이익에 따라 지불하는 보수금으로 분류하고, 각각 사건 목적물의 가액에 일정한 비율을 곱하여 산출하고, 산출된 금액의 상하 30% 범위 내에서 증감을 허용하였다. 형사 및 소년사건의 착수금과 보수금은 계속되는 법원과 재판부에 따라 최저액이 정해져 있었는데, 변호사는 이 기준을 준수하여야 하고 이보다 낮은 금액으로 사건을 수임한다는 뜻을 표시하거나 선전하지 말아야 한다고 규정하고 있었다. 일본 판례 역시 합리적인 보수약정의 효력은 인정하고, 다만 과도한 성공보수약정을 무효로 판시하고 있는데 그 근거는 의뢰인이 변호사에게 지급해야 하는 성공보수약정을 소비자계약으로 분류하면서, 보수금액이 과도한 경우 소비자계약법 제9조 제1호의 손해액으로 보아 평균적인 금액을 초과하는 경우 무효라고 판시하거나, 변호사의 과도한 보수금 반환거절을 불법행위로 다루기도 하였다. 이와 관련하여 학설 중에는 점점 증가되는 의뢰인과 변호사의 보수분쟁에 대하여 구체적인 약정의 준수를 통하여 신뢰관계를 유지하려는 노력이 중요하다는 견해도 있다. 2003년 개정변호사법은 ‘사법제도개혁심의회’의 의견에 따라 변호사보수액의 결정을 공정하고 자유롭게 하며, 이용자에 대한 양질의 법률서비스를 저렴한 대가로 제공할 수 있도록, 변호사회 및 일본변호사연합회 회칙의 필요적 기재사항에서 변호사보수에 관한 규정을 삭제하였다. 단지 일본변호사연합회가 2004년 회칙으로 정한 ‘변호사직무규정’ 제24조는 변호사가 경제적 이익, 사건의 난이, 시간과 노력 그 밖의 사정에 비추어 적정하고 타당한 보수를 제시해야 한다고만 규정하였다.
중국의 경우 변호사가 사건 수임과 동시에 수임료를 받는다. 수임료를 책정할 때 변호사와 의뢰인은 관련 비용이 모두 수임료에 포함되는 것으로 합의하므로 착수금이라는 명목은 별도로 없다. 수임료에 대한 전국적 차원의 기준은 없고 각 성(省)별로 지침을 제정하여 적용하고 있다. 이 지침 역시 일반기준만 제시하고 있을 뿐이고 구체적인 사건에서 변호사가 받는 수임료는 변호사와 의뢰인의 합의를 통해서 결정된다. 형사사건에서 수임료는 수사단계, 공소단계 및 재판단계에서 각각 별도로 비용을 받으며, 매 단계마다 해당되는 수임료 기준이 정해져 있다. 다만 형사성공보수약정은 금지되어 있다. 예컨대 중국 ‘변호사수임관리방법’ 제12조는 형사사건에서 성공보수를 지급하는 것을 금지한다고 규정한다.

The Korean Supreme Court unanimously decided as to the contingency fee agreement in a criminal case on July 23, 2015 with all 13 Supreme Court judges considering it a juridical act contrary to good morals and social order (the Article 103 of the Korea ...

The Korean Supreme Court unanimously decided as to the contingency fee agreement in a criminal case on July 23, 2015 with all 13 Supreme Court judges considering it a juridical act contrary to good morals and social order (the Article 103 of the Korean Civil Law). It has been 67 years since the establishment of government in 1948. Accordingly, laws will not be able to claim the validity of a contingency fee agreement for a criminal case under such conditions as non-indictment, non-detention, and bail, acquittal and inability to request payment of contingency fees is inevitably cause seismic changes in attorney fee structure. Of course, some previous rulings found inappropriate civil case attorney fees invalid or imposing excessive contingency fees compared to the cost and effort provided contrary to the principle of good faith and thus invalid or required to be reduced in light of the principle of good faith or equity. However, the latest ruling changed the precedent that found a success fee valid in principle with only its excessiveness null and void while declaring contingency fee agreement made between an attorney and a client who determine a specific investigative direction or trial outcome as a success and eligibility for success fee payment contrary to social order in order to ensure a legitimate criminal procedure and public nature of attorney services. Legal circles believe the Supreme Court’s intent to solidify the confidence of criminal justice by eliminating suspicion of ‘One law for the rich and another for the poor’ with particular attention to the practice of high-ranking judge- or prosecutor-turned attorneys imposing excessive criminal case success fees is behind the recent ruling.
Setting aside the conflict between the Supreme Court and the attorneys’ circle as well as the dispute of authority with the Korean Constitutional Court, the ruling that found criminal case contingency fee agreements an antisocial juridical act is a new type of ruling that directly restricts the principle of freedom of contract that has long been considered as one of the fundamental principles of the Civil Law, which is most likely to trigger juridical disputes ahead. Of course, it is not possible to block the Supreme Court from changing the scope of antisocial juridical acts as the limitation of freedom of contract and, in that respect, the judicial legitimacy of the Supreme Court’s ruling can be secured. However, the judicial mission that the criminal procedure and the publicness of attorney services that have been upheld since the beginning of the contemporary law history of Korea cannot be changed and, against this backdrop, it is necessary to contemplate and review if the stance of the Supreme Court that ruled against the contingency fee agreement by calling it an anti-social judicial act while discarding precedent rulings that allowed criminal case success fees as long as they are not excessive.
It is not unreasonable for a court to nullify a judicial act that requires restrictions based on the general principle of law, and the recent judgment of invalidating the contingency fee agreement in criminal case in a bid to protect the publicness of attorney services and the value of confidence in criminal justice system is a rational decision. However, a payment of success fee, once made by a client, belongs to the category of the performance for illegal cause as the payment is made against good public order and customs and, since, in this case, the attorney cannot be the sole illegal cause, the client, in principle, should not be allowed to request for refund as long as the success fee is not excessive and unless the contingency fee agreement is made while the client is in needy circumstances so that the attorney’s illegality is considerably larger than that of the client. However, whether or not the client’s illegality can be neglected, whether or not the attorney’s illegality is considerably large while the stance of judicial precedents in light of theory of the comparison of illegality do not accept it by requesting beneficiary’s considerable illegality (fraudulent gambling) and further whether or not putting the cart before the horse if the criminal case contingency fee agreement belongs to the antisocial illegal act based on the publicness of attorney services while attorney end up disadvantages require further contemplations.

대법원은 2015년 7월 23일 대법관 13명 전원일치로 형사사건의 성공보수약정을 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 법률행위로서 무효(민법 제103조)라고 판결하였다. 1948년 정부 수립 이후 67년 만이다. 이로 인하여 향후 변호사는 형사사건에서 불기소, 불구속, 보석 ...

대법원은 2015년 7월 23일 대법관 13명 전원일치로 형사사건의 성공보수약정을 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 법률행위로서 무효(민법 제103조)라고 판결하였다. 1948년 정부 수립 이후 67년 만이다. 이로 인하여 향후 변호사는 형사사건에서 불기소, 불구속, 보석, 무죄 등을 조건으로 한 성공보수약정의 유효를 주장할 수 없게 되었고, 그에 따른 약정보수금의 지급청구가 좌절되면서 변호사의 수입체계에 큰 변화가 불가피하게 되었다. 물론 종래의 판결 중에도 보수금 약정이 실제로 출연한 노력과 비용의 정도에 비하여 부당하게 과다한 경우, 신의성실의 원칙이나 형평의 원칙에 비추어 과다한 부분만 무효라거나 이를 감액해야 한다는 판결이 있었다. 그런데 이번 판결은 형사사건의 특정한 수사방향이나 재판결과를 성공으로 정하여 그 대가로 금전을 주고받는 변호사와 의뢰인의 합의는 형사사법절차와 변호사 업무의 공공성을 보장하기 위하여 명백히 사회질서에 위반된다고 선언하면서 기존의 판례도 변경하였다. 이러한 판결의 이면에는 고위 법관이나 검찰 출신의 전관 변호사들이 과다하게 받아 온 형사성공보수를 염두에 두고, 유전무죄⋅무전유죄의 의혹을 차단함으로써 형사사법의 신뢰를 구축하려는 의도가 깔려 있다는 것이 법조계의 일반적인 시각이다.
대법원과 변호사업계의 충돌이나 헌법재판소와의 권한분쟁은 차치하더라도, 형사사건의 성공보수약정을 반사회적 법률행위로서 무효라고 선언한 본 판결은 민법의 일반원칙으로 자리 잡은 계약자유를 직접적으로 제한하는 새로운 유형이 되므로, 법리적 논쟁의 불씨로 작용하게 될 가능성은 피할 수 없게 되었다. 물론 계약자유의 한계로서 작용하는 반사회적 법률행위의 범주를 대법원이 변경하는 것을 막을 수 없으며, 그러한 점에서 본 대법원판결의 법리적 정당성은 확보될 수 있다. 다만 대한민국의 근대적 법률역사가 시작된 이래 형사사법절차와 변호사 업무의 공공성을 보장해야 한다는 법적 사명은 계속 유지되어 온 이념인데, 이제야 형사보수약정이 과다하지 않은 경우 이를 허용하던 기존의 판결을 폐기하면서, 반사회적 법률행위임을 들어 무효로 선언한 대법원의 태도가 적절하였는지에 대한 검토는 필요할 것으로 보인다.
법원이 일반적으로 유지하고 있는 반사회적 법률행위의 무효(제103조)와 불법원인급여(제746조)의 이념적 일치에 따라서, 형사성공보수약정을 반사회적 법률행위로서 무효라고 선언하였다면, 이러한 약정을 통하여 변호사에게 지급한 금전은 불법원인급여에 해당되어 의뢰인이 반환을 받을 수 없게 된다. 물론 성공보수금이 지나치게 과다하고 의뢰인이 궁박한 상태에서 성공보수약정을 하였다면, 수익자인 변호사의 불법성이 의뢰인의 불법성보다 현저히 크고, 급여자인 의뢰인의 불법성은 미약하다고 보아 의뢰인은 변호사에 대하여 성공보수의 반환을 청구할 수 있을 것이다. 그러나 현실적으로 이러한 경우에 의뢰인의 불법성은 없다고 단정할 수 있는지, 불법성비교이론에 대한 판례의 태도는 수익자의 현저한 불법성(사기도박)을 요구함으로써 실제로 이를 잘 인정하지 않는 바, 그럼에도 변호사에게 현저하게 불법성이 크다고 할 수 있을지, 나아가 형사성공보수약정이 변호사직무의 공공성과 염결성에 근거하여 반사회적 법률행위에 해당한다면 오히려 의뢰인이 성공보수금 지급을 약속함으로써 변호사 직무의 공공성과 염결성을 해친 결과이고 변호사는 그로 인하여 이를 지키지 못한 불이익을 안게 되므로 주객이 전도된 것은 아닌지 의문이다.

본 주제는 연구목적으로 정한 내용 외에도 여러 전공에서 다양한 추가연구의 동기를 유발할 수 있는 클러스트(cluster) 역할을 할 수 있다. 성공보수약정과 관련된 민법이론으로서 반사회적 법률행위, 불법원인급여제도, 강행법규위반, 구체적인 규율법규의 성격 등의 이 ...

본 주제는 연구목적으로 정한 내용 외에도 여러 전공에서 다양한 추가연구의 동기를 유발할 수 있는 클러스트(cluster) 역할을 할 수 있다. 성공보수약정과 관련된 민법이론으로서 반사회적 법률행위, 불법원인급여제도, 강행법규위반, 구체적인 규율법규의 성격 등의 이해가 전제되어야 하므로, 이에 대한 연구를 활성화할 수 있는 계기를 제공할 수 있다. 즉 성공보수를 지급하는 것 자체는 그 상황이 법적으로 곤궁한 처지에 처한 의뢰인이 변호사에게 지급하는 것이라도, 계약은 당사자가 자유로운 의사에 의하여 체결된 것인데, 이를 강력하게 규율하는 것은 계약자유의 후퇴를 초래하는 것은 아닌지, 불법원인급여의 적용으로 인하여 오히려 이미 지급한 성공보수를 의뢰인이 반환받지 못하는 결과를 합법적으로 고정시키는 것은 아닌지, 특별법을 통해 규율하는 여러 가지 방법은 없는지 등을 고려하게 한다.
현재 실무에서는 성공보수약정을 위한 수임약정을 체결할 때 그 결과에 따라 일률적인 금액을 정하는 방식을 취하고 있다. 그러나 본 논문의 연구결과 형사성공보수약정의 무효판결에 이어 민사 성공보수약정에 대한 규제가 현실화될 경우, 수임체계를 ‘시간제 보수’(time charge) 방식으로 변경하는 방향을 모색한다든지, 기업이나 총수 관련사건에서 70-80%는 전면적인 시간제 보수형식으로 하고, 나머지 개인사건 20-30%는 성공보수 대신 착수금을 현행보다 1.5 내지 2배 가량 상향 책정하는 방식 또는 착수금과 성공보수금의 70%선에서 포괄수임약정을 하거나 이면계약 등의 형태로 사실상의 성공보수 약정의 꼼수가 나타날 수도 있으므로, 이러한 문제에 대한 실무적 접근의 규율방법을 연구하는 것도 또 다른 연구확장을 유도하는 측면이 될 것이다. 나아가 성공보수약정을 무효화하게 된다면 그 부작용에 대한 대책도 마련되어야 할 것으로 보인다. 이른바 ‘풍선효과’로 전관 변호사들의 착수금을 상향 조정하게 되면 본 판결로 인한 성공보수약정의 제한 효과를 거두기 어렵다. 변호사가 거액의 착수금을 선지급 받은 후 불성실변론을 할 가능성이 예상된다면 의뢰인 입장에서는 오히려 재판결과에 따라 성공보수를 주기로 약정하는 것이 소기의 목적을 달성하는데 더욱 효과적이라고 생각할 수도 있다. 법원과 변호사단체는 착수금, 성공보수금 등 수임료에 대한 보다 명확한 규정과 누구나 수긍할 수 있는 표준약정서를 제시할 필요가 있을 것이다.
본 연구주제를 통하여 얻게 되는 결과물은 매우 광범위한 민법의 주요논점에 관한 것이다. 즉 반사회적 법률행위와 불공정법률행위, 불법원인급여, 강행법규, 약관규제법, 불법행위 손해배상청구권 등이다. 특히 법학전문대학원은 향후 법률전문가로서 판사, 검사 뿐만 아니라 성공보수약정의 당사자 또는 그 피용자가 될 다수의 변호사를 양성하는 기관이다. 이들에 대한 법조윤리교육의 일환으로 성공보수약정에 대한 구체적 현실과 방법, 결과에 대한 교육은 이들의 건전한 법조윤리형성에 중요한 일익을 담당할 것이라고 생각한다.