최근 공개된 중국 판례상으로 본 불확정법률개념의 유형화와 적용기준에 관한 법리 연구
-민사(상사)판결을 중심으로- A Study on the Categorizations and the Application Standards of the Uncertain Legal Concepts in the recent Chinese Judicial precedent
- Focused on a Civil (Commercial) Judgments -
불확정법(률)개념은 과거 행정법영역에서 사법심사의 한계문제와 관련하여 다루어져 왔다. 그러나 중국의 경우 중국어(中文) 자체가 내포하고 있는 다의적 어의(語義) 뿐만 아니라 중국의 전통적 특징 및 사회주의적 체제에 따른 공공적 성격의 불확정법개념이 민사법을 포함 ...
불확정법(률)개념은 과거 행정법영역에서 사법심사의 한계문제와 관련하여 다루어져 왔다. 그러나 중국의 경우 중국어(中文) 자체가 내포하고 있는 다의적 어의(語義) 뿐만 아니라 중국의 전통적 특징 및 사회주의적 체제에 따른 공공적 성격의 불확정법개념이 민사법을 포함한 전체법령에 다수 적용되고 있다. 본 연구는 이러한 민사법제에 존재하는 불확정법개념이 실제 사례에 어떻게 적용되는지를 2013년 이후 부터 2017년 2월까지 공개된 중국의 판례검색(2014년 1월 1일 부터 판례가 전면공개 됨)을 이용하여 조사하여 본 바, 분쟁의 해결의 준거로서 광범위하게 인용되고 있음을 발견하였다. 본 연구는 종래의 중국 법제연구와는 달리 최신의 판례자료를 기초자료로 하여 사례별 실증연구를 할 것이며, 불확정법개념이 실제 사건에서 적용된 결과에 따른 유형화 기준을 설정하고, 이 개념이 개별 사건에서 어떤 가치 판단적 역할을 하였는지 또 그 한계가 무엇인지를 분석 하고자 한다. 실체법의 전반적인 조사와 함께 최근 판례의 검색 및 내용의 개략적 분석 작업을 한 결과 다수의 불확정법개념 중에서 공서양속(공공질서와 선량한 풍속), 국가정책, 공공이익과 신의성실, 공평과 현저한 공평의 상실(显失公平)을 유형화 대상으로 정하였고, 이러한 중심개념이 실제 사건의 준거로 적용 된 가치판단의 근거와 범위 등을 중심으로 논의 할 예정이다. 이 연구를 통하여 그 동안 중국 판례가 공개되지 않음으로 인하여 연구되지 못하였던 중국 판례에 대한 실증연구의 기초 자료가 되도록 할 것이다. 나아가 중국 법원이 법의 흠결 시에 대응하는 방향 및 사법재량권의 처리에 대한 가치판단의 인식 기준을 인지할 수 있을 것으로 보이며, 중국 사법부의 사법재량의 한계를 파악함으로써 향후 사법권 남용에도 대비하도록 한다. 이러한 연구목표를 달성하고 충실한 내용을 구체화, 객관화하기 위해서 선행연구의 조사와 문헌연구의 보완 및 기간별 세미나를 개최하여 연구 내용을 내실화 할 것이다.
기대효과
종래 공법적 영역 뿐 만 아니라 민사, 상사법 등 제반 법제에 산재해 있는 불확정법개념이 판례에 적용되었던 경우는 매우 드물었다. 그러나 최근 중국 정부가 공개한 판례에 의하면 이 개념이 광범위하게 적용되고 있음을 알 수 있다.이 연구를 통하여 첫째는 기초적 법 ...
종래 공법적 영역 뿐 만 아니라 민사, 상사법 등 제반 법제에 산재해 있는 불확정법개념이 판례에 적용되었던 경우는 매우 드물었다. 그러나 최근 중국 정부가 공개한 판례에 의하면 이 개념이 광범위하게 적용되고 있음을 알 수 있다.이 연구를 통하여 첫째는 기초적 법리의 발전에 기여할 수 있다. 불확정법개념은 공법과 사법에 공통되는 기초적 법리학의 핵심문제이다. 중국 사법체계에 다수 존재하는 불확정법개념의 이론과 사례 적용을 보다 높은 차원으로 제고할 것이다. 두 번째 의의는 그동안 판례가 공개되지 않았지만, 최고인민법원의 판례부터 지방법원의 1심판결까지 접근할 수 있게 되면서 판례에 대한 실증적 사례연구가 가능하게 되었다는 점이다. 현재 국내에서는 중국의 판례를 전문적으로 연구하는 학자 층이 매우 제한되어 있으므로 이 연구는 실증적 연구의 단서가 될 것이다. 세 번째는, 선행연구를 통하여 중국학자들의 이 주제에 관한 자료를 검토해 본 결과 중국에서도 이 주제에 관한 연구가 거의 없었다는 점이다. 이 연구를 통하여 중국학자들에게도 선도적 사례연구의 모델이 될 것으로 보인다. 네 번째 실질적 기대효과로서 최근 중국과의 인적・물적 교류가 활발해짐에 따라 양국 간의 법적 문제가 국제사법적으로 문제되고 있다. 최근 대법원에 계류되거나 확정판결이 난 사안에서 보듯이 양국 간 법률문제가 다양화・복잡화 되는 경향이 있으므로 이 경우 중국법이 준거법으로 지정될 경우, 불확정법개념의 분석이 사전적으로 필요하다. 마지막으로, 불확정법개념이 판례에 적용된 경우 그 판단의 준거로써의 가치판단의 근거와 내용 및 범위와 한계를 살펴봄으로써 현 시기 중국 법원의 가치인식의 기준을 고찰해 볼 수 있을 것이며, 나아가 사법재량의 범위와 한계를 구명하여 재량의 남용에도 대비할 수 있을 것으로 보인다. 이는 이론적 및 실제적 핵심법리와 판례 연구를 통하여 인력양성에도 기여할 수 있다. 단기적으로는 로스쿨 및 교양과정에 설치된 관련 과목의 교재로 사용하여 장차 실무에서 응용하고 활용할 수 있도록 할 것이다. 또한 향후 이 주제를 확대하여 <중국법의 기본법리>라는 전문서적으로 출간함으로써 이 분야 관한 공개적인 논의를 유발할 수 있을 것이다.
연구요약
2014년 1월 1일을 기하여 중국판례가 전면 개방됨을 계기로 그동안 민사법을 포함한 중국 법제에 산재해 있던 불확정법개념이 실제 사건에 적용되는 과정 및 이에 따른 유형화와 개념의 구체적 적용과정을 검토할 것이다. 유형화의 근거는 2010년 1월 1일부터 2017년 2월 ...
2014년 1월 1일을 기하여 중국판례가 전면 개방됨을 계기로 그동안 민사법을 포함한 중국 법제에 산재해 있던 불확정법개념이 실제 사건에 적용되는 과정 및 이에 따른 유형화와 개념의 구체적 적용과정을 검토할 것이다. 유형화의 근거는 2010년 1월 1일부터 2017년 2월 28일까지 공개된 판례에서 민사 또는 상사 사건에서 대표성을 갖는 불확정법개념을 대상으로 할 것이다. 그 주요 대상은 공서양속(공공질서와 선량한 풍속), 국가정책, 공공이익과 신의성실, 공평과 현저한 공평의 상실(显失公平) 등이다. 제1장과 제2장에서는 불확정법개념이 중국법제에 다수 그리고 빈번하게 도입된 배경과 역사적 환경 및 중국의 입법환경을 검토하고, 이와 함께 중국 법제상 불확정법개념의 본질적 기본원리 및 중국 민사법체계에서 불확정법개념의 존재형식과 적용범위 검토할 것이다. 제3장에서는 최근 공개된 판례상 유형화의 특징과 주요 문제점을, 제4장에서는 본 연구의 핵심사항으로써 최근 판례상 불확정법개념의 민사, 상사관계 적용기준과 한계문제를 다룰 것이다. 제5장에서는 불확정법개념의 민사, 상사관계 적용상의 주요 특징과 시사점을 검토할 것이며, 전체 내용을 분석하고 종합하여 제6장은 결론으로 마무리 할 것이다.
결과보고시 연구요약문
국문
(1)연구결과 - 법은 필연적으로 객관성ㆍ안정성을 확보하여야 하지만 입법기술상 또는 국가 정책상으로 필연적으로 불확정법률개념을 법률 조문에 도입할 수밖에 없다. - 불확정법률개념은 그 외연과 내용이 모두 불확정개념으로 구성되어 있어서 구체적 사안에 이 개념 ...
(1)연구결과 - 법은 필연적으로 객관성ㆍ안정성을 확보하여야 하지만 입법기술상 또는 국가 정책상으로 필연적으로 불확정법률개념을 법률 조문에 도입할 수밖에 없다. - 불확정법률개념은 그 외연과 내용이 모두 불확정개념으로 구성되어 있어서 구체적 사안에 이 개념을 적용하기 위해서는 법관에게 일정부분 자유재량을 부여하게 된다. - 중국의 경우 사회적 요인과 함께 경제의 급속한 발전에 따라 매년 입법되는 양이 급증하고 있으며 이에 따라 제정되는 법규에 따라 불확정법률개념도 증가되는 경향이 있다. 이런 상황 속에서 불확정법률개념을 실제 사안에 적용함에 있어서 이를 구체화 하고 객관화하여 적용하여야 하는 것이 일반적 준칙인데 이러한 절차 없이 그대로 불확정법률개념을 적용할 뿐만 아니라 그 적용근거도 설시하지 않고 판결에 인용하는 사례가 빈번하게 발생하고 있다. -결론적으로 최근에 공개된 판례에서 불확정법률개념의 존재형식과 적용기준은 몇가지로 유형화 된다. 첫째, 공서양속(공공질서와 선량한 풍속)의 적용사례와 유형화 기준이다. -이 개념이 첫 번째로 적용된 것이 四川省 泸州遗赠案 사건이다. 이 사례는 법원이 성문법 대신 공서양속과 같은 추상적인 민의를 근거로 하여 판시한 것은 객관성을 잃은 것이라 할 수 있다. 두 번째, 공공이익과 신의성실의 적용기준과 유형화 기준이다. - 이 개념을 적용한 사례로는 2003徐民初字(1258)号가 있다. 이 사건 및 지방법원의 판례에서 보면 당사자간의 권리와 의무에 관한 사항을 약정하였음에도 불구하고 그 내용이 불명확 하거나 또는 당사자 사이에서 아예 처음부터 약정이 없으며 법률규정도 없는 경우에 신의성실의 원칙을 적용하여 이러한 분쟁을 해결한 경우가 많았다. 셋째, 현저한 공평의 상실 판단기준과 유형화 기준이다. - 이 개념이 적용된 사례로는 青海昆玉实业投资集团有限公司与青海福果典当有限公司合同纠纷案”이 있다. 이 사건 및 관련 중국의 판례를 보면 공평의 원칙 또는 현저한 공평을 상실한 경우인 민법총칙 제151조가 적용되는 다수의 경우는 주로 위약금약관이나 고율의 이자약관 또는 중개계약상의 보수청구권 등과 관련이 있다. - 민법총칙 제151조에 따라 현저하게 공평을 상실하였다고 판단하기 위해서는 주관적 요건과 객관적 요건의 충족만으로 충분하다고 하는 이요건설(二要件说)과 삼요건설(三要件说)의 대립 및 객관적 요건만 충족하면 된다는 일요건설(一要件说 또는 객관적 요건설)견해가 있다. 판례는 이요건설을 취하고 있다는 특징이 있다. - 이와 더불어 그동안 판결의 내용이나 형식 등의 내재된 문제가 있었음에도 불구하고 모든 판례를 공개한 중국 최고인민재판소의 결정은 매우 놀라운 사법개혁의 단초가 될 수 있다. 정치적인 이유나 특수한 이유로 아직 판례의 전면적 공개를 하지 않고 있는 한국의 사법부에도 큰 교훈이 될 수 있다.
(2)기대효과 - 불확정법개념은 공법과 사법에 공통되는 기초적 법리학의 핵심문제이지만 그동안 행정법의 영역에서만 이루어진 논의를 사법영역으로 확대한다는 점에서 그 의의가 있을 것으로 본다. - 현재 국내에서는 중국의 판례를 전문적으로 연구하는 학자 층이 매우 제한되어 있으므로 이 연구는 판례를 원천 자료로 하는 실증적 연구의 단서가 될 것으로 기대한다. - 최근 대법원에 계류되거나 확정판결이 난 사안에서 보듯이 양국간 법률문제가 다양화・복잡화 되는 경향이 있으므로 이 경우 중국법이 준거법으로 지정될 경우 불확정법개념에 대한 분석을 통하여 그 결과를 유추해 볼 수 있다는 점에서 그 의의가 있을 것이다.
영문
Abstract
- While the law must ensure objectivity and stability, it is inevitable to introduce the concept of the uncertain law in the code of law, either because of legislative technology or national policy. - The concept of the uncertain law consis ...
Abstract
- While the law must ensure objectivity and stability, it is inevitable to introduce the concept of the uncertain law in the code of law, either because of legislative technology or national policy. - The concept of the uncertain law consists of both its appearance and contents with an uncertain concept, so a certain portion of the discretion is given to judges to apply the concept to specific matters. - In China, the amount of legislation created each year is increasing rapidly with the development of the economy along with social factors, and as a result, the concept of the uncertain law tends to increase. In this situation, it is common rule to specify and objectify and to apply the concept of uncertainty law in applying it to events, However, there are frequent instances where the concept of uncertainty law is applied without any process and the basis for which it is applied is not explained and the judgment is cited. - Consequently, the existence form and application criteria by the concept of Uncertainty law are structured in several recent cases. at First, public order and standards of decency is the application case and the categorization criteria. - The first case in which this concept is applied was 四川省 泸州遗赠案. This case can be said that The court's ruling on the basis of abstract popular intentions such as keeping public order and good morals instead of the written law is a loss of objectivity.
Second, the criteria for applying and classifying public interest and faithfulness. - An example of applying this concept is 2003徐民初字 (1258)号. The case and local court cases often resolved this conflict by applying the principle of faithfulness to the extent that the terms relating to rights and obligations between the parties were unclear, or that there were no agreements at all and no legal provisions between the parties. Third, there are significant standards for determining the loss of fairness and the classification criteria. - An example of this concept applied is 青海昆玉实业投资集团有限公司与青海福果典当有限公司合同纠纷案. In this case and related Chinese cases, in a large number of cases in which article 151 of the general civil law, in the case of damages for breach of contract are primarily related to high interest terms or a claim for compensation under an intermediary contract.
연구결과보고서
초록
- 법은 필연적으로 객관성ㆍ안정성을 확보하여야 하지만 입법기술상 또는 국가 정책상으로 필연적으로 불확정법률개념을 법률 조문에 도입할 수밖에 없다. - 불확정법률개념은 그 외연과 내용이 모두 불확정개념으로 구성되어 있어서 구체적 사안에 이 개념을 적용하기 ...
- 법은 필연적으로 객관성ㆍ안정성을 확보하여야 하지만 입법기술상 또는 국가 정책상으로 필연적으로 불확정법률개념을 법률 조문에 도입할 수밖에 없다. - 불확정법률개념은 그 외연과 내용이 모두 불확정개념으로 구성되어 있어서 구체적 사안에 이 개념을 적용하기 위해서는 법관에게 일정부분 자유재량을 부여하게 된다. - 중국의 경우 사회적 요인과 함께 경제의 급속한 발전에 따라 매년 입법되는 양이 급증하고 있으며 이에 따라 제정되는 법규에 따라 불확정법률개념도 증가되는 경향이 있다. 이런 상황 속에서 불확정법률개념을 실제 사안에 적용함에 있어서 이를 구체화 하고 객관화하여 적용하여야 하는 것이 일반적 준칙인데 이러한 절차 없이 그대로 불확정법률개념을 적용할 뿐만 아니라 그 적용근거도 설시하지 않고 판결에 인용하는 사례가 빈번하게 발생하고 있다. -결론적으로 최근에 공개된 판례에서 불확정법률개념의 존재형식과 적용기준은 몇가지로 유형화 된다. 첫째, 공서양속(공공질서와 선량한 풍속)의 적용사례와 유형화 기준이다. -이 개념이 첫 번째로 적용된 것이 四川省 泸州遗赠案 사건이다. 이 사례는 법원이 성문법 대신 공서양속과 같은 추상적인 민의를 근거로 하여 판시한 것은 객관성을 잃은 것이라 할 수 있다. 두 번째, 공공이익과 신의성실의 적용기준과 유형화 기준이다. - 이 개념을 적용한 사례로는 2003徐民初字(1258)号가 있다. 이 사건 및 지방법원의 판례에서 보면 당사자간의 권리와 의무에 관한 사항을 약정하였음에도 불구하고 그 내용이 불명확 하거나 또는 당사자 사이에서 아예 처음부터 약정이 없으며 법률규정도 없는 경우에 신의성실의 원칙을 적용하여 이러한 분쟁을 해결한 경우가 많았다. 셋째, 현저한 공평의 상실 판단기준과 유형화 기준이다. - 이 개념이 적용된 사례로는 青海昆玉实业投资集团有限公司与青海福果典当有限公司合同纠纷案”이 있다. 이 사건 및 관련 중국의 판례를 보면 공평의 원칙 또는 현저한 공평을 상실한 경우인 민법총칙 제151조가 적용되는 다수의 경우는 주로 위약금약관이나 고율의 이자약관 最高人民法院(2013) 民申字第1107号民事裁定书 또는 중개계약상의 보수청구권 등과 관련이 있다. - 민법총칙 제151조에 따라 현저하게 공평을 상실하였다고 판단하기 위해서는 주관적 요건과 객관적 요건의 충족만으로 충분하다고 하는 이요건설(二要件说)과 삼요건설(三要件说)의 대립 및 객관적 요건만 충족하면 된다는 일요건설(一要件说 또는 객관적 요건설)견해가 있다. 판례는 이요건설을 취하고 있다는 특징이 있다. - 이와 더불어 그동안 판결의 내용이나 형식 등의 내재된 문제가 있었음에도 불구하고 모든 판례를 공개한 중국 최고인민재판소의 결정은 매우 놀라운 사법개혁의 단초가 될 수 있다. 정치적인 이유나 특수한 이유로 아직 판례의 전면적 공개를 하지 않고 있는 한국의 사법부에도 큰 교훈이 될 수 있다.
연구결과 및 활용방안
1. 연구결과 활용계획 (1) 교육과의 연계 활용 방안으로서의 로스쿨 교육 연계 - 이 연구결과를 활성화 하고 교육과 연구를 연계하기 위한 방안으로써 부산대학교 법학전문대학원에 ‘중국 민상법과 기업법무’를 신설하였음 - 로스쿨 학생들에게 중국법체계의 중요 부분을 ...
1. 연구결과 활용계획 (1) 교육과의 연계 활용 방안으로서의 로스쿨 교육 연계 - 이 연구결과를 활성화 하고 교육과 연구를 연계하기 위한 방안으로써 부산대학교 법학전문대학원에 ‘중국 민상법과 기업법무’를 신설하였음 - 로스쿨 학생들에게 중국법체계의 중요 부분을 인식하게 하고 장차 실무에서 응용하고 대비할 수 있도록 할 예정임.
(2) 인력양성 방안으로서의 중국법률전문가 양성방안
- 이 연구결과 및 그 간의 연구 등을 종합하고 체계화 하고, 장기적으로는 중국법률전문가의 인력양성 방향으로 활용할 수 있도록 관련 대학 및 기업과 로펌간의 중국법률인재양성과 관련한 사업단 설치를 제안할 예정임
- 최근 중국과의 인적・물적 교류가 활발해짐에 따라 양국 간의 법적 문제가 국제사법적으로 문제되고 있는데 중국법이 준거법으로 지정될 경우 불확정법개념의 체계적 내용을 제공하여 판결에 도움이 되도록 함
(3) 후속연구와 연계활용방안
- 이 연구를 확대하여 후속연구로서 연구서로 출간한다. - 기존의 연구결과를 업데이트하고 이 연구를 진행하면서 자료를 취합하여 <중국법의 기본원리>로 출간하여 후속연구에도 도움을 줄 수 있도록 한다.
2. 연구성과 → 학술지 게재 또는 투고 성과 및 기타 성과 - 국내에서 법과대학이 발간하는 가장 오래되고 정평있는 부산대학교 법학연구제59권 제3호(통권97호)에 투고하여 심사를 기다리고 있음 - 이 연구 및 기존의 연구결과를 업데이트하고 이 연구를 진행하면서 자료를 취합하여 <중국법의 기본원리>로 출간할 수 있도록 한다.
색인어
법률해석 불확정법률개념 법적 안정성 중국판례 가치판단 법률의 존재형식 법률규범 공서양속 신의성실 공공이익 민사관계