우리 민법은 ʻ공제(控除)ʼ라는 법률용어를 거의 사용하지 않는다. 제593조에서 환매권의 대위행사와 매수인의 권리를 규정하며 공제라는 용어를 사용하고, 그밖에 종신정기금계약의 해제(제727조), 상속재산 및 유류분 계산에 있어(제1008조의2, 제1113조) 공제라는 용어가 ...

우리 민법은 ʻ공제(控除)ʼ라는 법률용어를 거의 사용하지 않는다. 제593조에서 환매권의 대위행사와 매수인의 권리를 규정하며 공제라는 용어를 사용하고, 그밖에 종신정기금계약의 해제(제727조), 상속재산 및 유류분 계산에 있어(제1008조의2, 제1113조) 공제라는 용어가 군데군데 등장하고 있을 뿐이다. 그 외에도 불법행위법에서 손해액 산정과 관련하여 손익공제나 중간수입 공제 등이 논의되기도 하지만 공제 자체에 특유한 어떤 구체적 법리가 존재하는 것은 아니다. 이상의 사용례를 통해 보면 종전에 우리 민법학에서 공제라는 개념은 별도의 법률적 정의 내지는 법리형성이 필요하지 않은, 단순한 수학적․기술적 의미만을 가진 법률용어로 평가되고 있었던 것으로 보인다. 그러나 공제를 둘러싼 법률관계는 종전의 기대와는 달리 제3자의 이해관계 등을 둘러싸고 복잡화되고 있으며, 공제의 법률적 내용을 확립해야 할 필요성도 같은 측면에서 증대되고 있다. 가령 최근 소멸시효가 완성된 연체차임채권을 자동채권으로 하여 임차보증금반환채권과 상계 또는 공제할 수 있는지가 쟁점이 되었던, 대법원 2016. 11. 25. 선고 2016다211309 판결만 보더라도, 임대인이 이미 소멸시효가 완성된 차임채권을 자동채권으로 삼아 임대차보증금 반환채무와 상계하는 것은 민법 제495조에 의하더라도 인정될 수 없지만, 임대차 존속 중 차임이 연체되고 있음에도 임대차보증금에서 연체차임을 충당하지 않고 있었던 임대인의 신뢰와 차임연체 상태에서 임대차관계를 지속해 온 임차인의 묵시적 의사를 감안하면 연체차임은 민법 제495조의 유추적용에 의하여 임대차보증금에서 공제할 수는 있다고 하여, 당사자의 이해가 ʻ공제ʼ라는 불확정한 개념에 따라 크게 달라지기도 하였다. 그러나 이 판결 자체만 보더라도 선고된 지 7개월 이상 지났지만 현재까지 참고할만한 유의미한 평석을 찾아보기 어렵다. 공제가 상계와는 어떠한 차이점이 있는 것인지, 어떤 상황적 전제에서 공제가 논의되는 것인지, 제3자와의 이해관계는 어떻게 조절하게 되는지 등에 대해서 학계에서는 아직 구체적 논의가 이루어진 바가 없는 것이다.
이 연구는 이러한 측면에서 그동안 연구되지 못하고 있던 ʻ공제ʼ의 법리를 민법학에서 구체화시키고자 하는 목적을 갖는다. 특히 다양한 분쟁상황에서 적용될 수 있는 통일적이고도 예측 가능한 법리를 형성하는 것을 과제로 한다. 공제라는 개념을 이와 같이 독립적인 원리로 구체화하게 된다면, 채권의 압류나 양도의 상황에 있어서 당사자와 제3자의 이해관계를 조율하는 구체적인 기준을 마련할 수 있을 것이며, 나아가 어느 일방 당사자에 대해 도산절차가 개시된 경우 ʻ상계에 관한 규정ʼ의 적용가능성과 관련하여 시의성 있는 해답을 제시해 줄 수 있는 등 실제적 법률관계에서 유용한 도구로 사용될 수 있을 것이다.

가. 연구결과의 학문적, 사회적 기여도
(1) 오래 전부터 판례는 민법상 공제라는 특수한 개념을 인정하고 이를 상계 등 다른 제도와 구분하여 별개의 법리를 인정하여 오고 있다. 그럼에도 불구하고 아직까지 판례의 공제법리에 대해서 그 당부를 실효성 있게 평가할 수 ...

가. 연구결과의 학문적, 사회적 기여도
(1) 오래 전부터 판례는 민법상 공제라는 특수한 개념을 인정하고 이를 상계 등 다른 제도와 구분하여 별개의 법리를 인정하여 오고 있다. 그럼에도 불구하고 아직까지 판례의 공제법리에 대해서 그 당부를 실효성 있게 평가할 수 있는 기준은 학계에서 마련되어 있지 못하며, 향후 새롭게 문제되는 공제의 상황에 대해 판결에 참고가 될 만한 적절한 기준은 제시해주지 못하고 있는 실정이다.
본 논문은 공제가 문제가 된 종전의 판례상황을 종합적으로 분석할 뿐만 아니라 공제에 관한 법리에 참고가 될 수 있는 국내외 문헌들을 통해 향후 재판실무에서 사용될 수 있는 공제의 요건, 효과적 기준을 구체화함으로써 사회일반의 공제법리에 대한 예측가능성을 재고하고 형평타당성 기준을 제시하는 성과가 기대된다. 특히 외국법에 대한 비교법적 검토는 우리 법학에서 공제법리를 형성하는데 시사점이 적지 않을 것으로 기대된다.
(2) 현재 판례의 법리에 따르면 공제의 법리가 적용되는 영역에서는 상계와는 달리 공제권자에게 광범위한 우선권이 부여되고 있다. 법원은 충분한 근거 없이 특히 제3자와의 이해관계에 있어서 공제권을 가지고 있는 당사자를 우선하고 있고, 그러한 판례의 태도가 적정한가에 대해서는 충분한 이론적 평가가 뒤따르지 못한 것이 사실이다. 공제법리의 내용이 구체적으로 형성되게 되면 특히 사회적으로 보다 형평하고 타당한 결론 도출이 가능할 것으로도 기대된다. 특히 임대차관계에서의 임차인과 도급계약에서의 하수급인의 이해가 관련되는 부분에 있어서는 그 형평성이 경제적 약자의 측면을 고려한 것이어야 함은 물론이다.

나. 교육과의 연계 활용 방안
(1) 공제에 대한 법리는 민법학에서 그다지 교육되지 않은 개념이며 과거에는 별도로 이를 교육할 수 있는 충분한 이론적 내용이 존재하지 않았던 것이 사실이다. 그러나 2007년 이후 판례는 반복적으로 공제와 관련한 특유한 법리를 판시해오고 있으며, 이에 대한 체계적 분석과 당부의 검토가 필요한 시점이다. 종전 채권법 교육과정에서도 상계 외에 공제에 대해서는 그다지 교육의 대상으로 삼지 못했는데, 공제 법리의 구체적 내용을 살펴봄으로써 이를 통해 채권소멸제도로서 중요한 지위를 차지하는 상계에 대한 이해를 높일 수 있을 뿐만 아니라 개별 계약제도(임대차, 도급 등)의 특수성을 보다 심화하여 이해할 수 있을리라 기대된다.
(2) 구체적으로 이 연구는 특히 채권법총론 채권소멸 중 상계부분과 채권법각론 임대차, 도급 등 분야의 교육과 연계 가능성이 클 것으로 기대된다.

다. 후속 연구 기여도
이 연구는 선행 연구인 임대차에서의 공제에 대한 논의 이후에, 본격적으로 민법 전반에서의 공제제도를 개관하는 첫 번째 문헌으로 역할을 수행할 수 있을 것으로 기대된다. 종전 문헌들은 개별 제도에 한해서 필요한 범위에서 공제의 법리를 다루고 있는 제약이 있다. 공제의 요건, 효과 등을 구체화하고 외국에서의 공제법리를 소개하고 그 시사점을 찾아봄으로써 민법상 공제의 법리를 일의적으로 확정, 형성할 수 있으리라 기대된다. 이렇게 형성된 법리는 향후 임대차, 도급과 유사한 법률관계에서도 적극적으로 활용될 수 있으리라 기대되며, 개별 제도에 대한 문헌뿐만 아니라 향후 학계에서의 공제법리에 대한 추가적 후속 연구의 단초가 될 수 있을 것으로 생각한다.

가. 연구의 내용
본 연구는 민법상 공제의 법리를 구체화하는 목적을 가지고 있다. 따라서 공제와 관련한 상황적 전제, 공제의 법리가 적용되기 위한 개별적 요건(가령 의사표시가 요구되는지 등), 공제의 법리가 적용되는 경우의 효과(이해관계 있는 제3자와의 우열관계 ...

가. 연구의 내용
본 연구는 민법상 공제의 법리를 구체화하는 목적을 가지고 있다. 따라서 공제와 관련한 상황적 전제, 공제의 법리가 적용되기 위한 개별적 요건(가령 의사표시가 요구되는지 등), 공제의 법리가 적용되는 경우의 효과(이해관계 있는 제3자와의 우열관계 등) 등을 구체화하는 내용을 담고자 한다.
(1) 이를 위해 공제가 문제되는 판례상황을 전체적으로 종합, 분석하도록 한다. 공제란 고도의 견련성을 갖는 계약관계에서의 채권채무를 상호 가감하여 정산하는 것으로 잠정적으로 정의할 수 있을 텐데, 이와 연관될 수 있는 종전의 판례상황을 전체적으로 조망해 보도록 한다. 종전 문헌들은 임대차에 국한하여 공제의 문제를 다루거나 상계제도의 특수한 양태로 다루는데 그치고 있으므로 민법 전반을 아우르는 검토가 필요할 것이다.
(2) 종전의 민법 법리로는 독자적인 공제의 법리를 형성하는데 한계가 있을 수밖에 없다. 이러한 이유에서 비교법적인 검토가 필요할 것이며, 이 글에서는 특히 영미법과 독일법, 일본법을 중심으로 공제제도의 법리를 고찰해 보도록 한다.
(3) 이러한 전제내용을 기반으로 현재 판례에서의 공제법리를 검토하고, 향후 공제법리의 적용범위 및 요건, 적용내용과 관련한 구체적 기준을 제시하도록 한다. 특히 종전 판례는 공제자의 우선권을 광범위하게 인정하고 있는데 그 당부에 대해 평가하기로 한다. 가령 소멸시효가 완성된 채권을 가지고도 수동채권에서 공제할 수 있다거나, 지급금지명령이 내려진 수동채권에 대해서도 제한 없이 공제할 수 있게 하고 채무자의 파산시에도 채권신고기간까지 상계적상이 도달하고 상계의 의사표시를 할 필요 없이 우선해서 공제권을 행사할 수 있다는 등의 법리가 그것이다.

나. 연구방법 및 추진전략
이 연구는 기본적으로 문헌연구를 중심으로 진행하도록 한다. 본 연구는 종전 연구들과 비교하여 다음 두 가지 측면에서 유의미한 차별성을 가지는 추진전략을 모색한다.
(1) 임대차, 도급, 보험계약 등 개별 계약관계에 국한하지 않는 민법 전반에서 통용될 수 있는 공제의 법리를 형성하는 목적을 가지므로, 공제의 문제 상황을 민법 전범위에 걸쳐 조사하고 관련 판례를 분석하며 현재까지 형성된 법리의 공통점과 차별성을 도출한다. 특히 상계제도와 구별되는 공제의 특수성을 2017년도까지의 판례를 망라하여 분석하도록 한다.
(2) 종전 문헌과 달리 공제법리와 관련한 국외의 문헌에 대한 조사, 검토를 수행한다. 특히 영미법에서의 확립된 Recoupment의 법리를 분석하고, 독일, 일본의 공제의 법리를 참고하도록 한다. 이를 위해 국내에서 접근 가능한 외국서적이나 논문, 인터넷사이트 등을 참고할 뿐만 아니라 필요에 따라 현지를 방문하여 문헌 및 실태조사 등을 실시하기로 한다.