계약금의 교부는 임대차계약이나 도급계약에서 빈번하게 사용되고 있으나 매매계약에서 가장 일반화되어 있다. 특히 부동산 매매계약에서는 매수인이 매매대금의 10% 정도를 계약금으로 수수하는 관행이 확립되어 있다. 계약금의 교부는 계약체결의 증거가 되기도 하고, ...

계약금의 교부는 임대차계약이나 도급계약에서 빈번하게 사용되고 있으나 매매계약에서 가장 일반화되어 있다. 특히 부동산 매매계약에서는 매수인이 매매대금의 10% 정도를 계약금으로 수수하는 관행이 확립되어 있다. 계약금의 교부는 계약체결의 증거가 되기도 하고, 약정해제권을 유보하기도 하며, 별도의 특약으로 계약위반에 대한 제재로서 위약금의 역할을 하기도 한다. 계약금 교부에 대한 우리 민법학계와 판례의 일반적인 생각은 매매계약과 같은 주된 계약과 별도로 계약금의 교부를 위하여 체결되는 독립적 계약의 존재를 인정한다. 이를 널리 계약금계약이라고 하며, 그 법적 성격을 요물계약이라고 해석한다. 그리하여 계약금의 일부를 먼저 지급하고 잔액을 나중에 지급하기로 약정하거나 계약금 전부를 나중에 지급하기로 약정한 경우, 계약금계약은 성립하지 않았으므로 해약금 추정 규정인 민법 제565조 제1항에 따라 주된 계약을 해제할 수 없다고 한다.
이러한 태도는 민법 제565조 제1항의 해석이나 거래현실, 당사자의 의사에 비추어 타당하지 않으며 그 실익도 없다고 생각한다. 왜냐하면 해약금 추정의 효력은 계약금 교부를 굳이 계약금계약이라든가 요물계약 내지 낙성계약이라 하지 않더라도, 주된 계약의 내용으로 계약금을 모두 교부하면 그 자체로서 발생하는 법률효과이기 때문이다. 계약금은 그 이상도 그 이하도 아닌 매매대금의 일부이고, 분할하여 지급되는 대금 중 가장 선행하는 것으로서 특별한 의미가 있을 뿐이다.
민법 제565조 제1항은 ‘계약 당시에’ 계약금이 ‘교부’된 경우 ‘당사자간에 다른 약정이 없는 한’ 해약금으로 추정하므로, 교부자는 이를 ‘포기’하고 수령자는 그 배액을 ‘상환’하여 매매계약을 해제할 수 있다고 규정한다. 법해석의 일반원칙에 따를 경우 위 규정의 적용을 위하여 문리해석을 넘는 확장, 축소, 유추 등을 해야 할 필요는 없다. 그리고 계약금의 교부는 계약금이 전부 교부되어야 함을 전제로 하는 것이지 일부가 교부되는 것을 포함하지는 않을 것이다. 해약금 추정의 법적 효과는 위 규정이 제시하고 있는 법률사실, 즉 계약금의 교부에 따른 것일 뿐이다. 그 외에 독립적인 ‘계약금계약’이라든가 계약금계약의 ‘성립’ 등은 불필요하고, 요물계약이나 낙성계약의 성질에 따른 논리구성 역시 무의미하다.
현실적인 거래에서 매수인이 매도인에게 지급하는 중도금이나 잔금이 대금의 일부라는 점에 의문이 없는 것처럼 계약금 역시 동일한 의미를 갖는다. 다만 계약금은 그 중 가장 먼저 지급되는 것으로 증약금, 해약금, 별도의 위약금약정과 그에 대한 손해배상액의 예정으로 추정되는 효과가 발생될 뿐이다. 그러므로 계약금의 교부를 반드시 주된 계약과 별도로 체결되는 ‘계약’으로 볼 필요는 없으며, 계약금계약이 ‘성립’되어야 해약금 추정의 효력이 발생되는 것도 아니다. 실제로 매수인이 매도인에게 계약금을 교부하면서 매매계약과 별도로 ‘계약금의 지급에 관한 계약’을 체결한다는 의사를 가지지는 않을 것이다. 오히려 매매계약의 내용으로 전체 매매대금을 계약금, 중도금, 잔금으로 분할하여 지급하기로 약정하는 정도의 의사를 갖는다고 해석하는 것이 현실에도 부합한다.
민법 제565조 제1항에서 계약금의 교부를 해약금으로 추정하는 효력은 주된 계약의 내용으로 계약금을 모두 교부하면 그 자체로서 발생하는 법률효과이고, 위 규정은 대륙법의 전통에 따라 우리 법전에 명문화된 것이다. 그렇다면 서구 역사에서도 과연 계약금의 교부가 주된 계약과 독립적으로 존재하는 계약의 성격을 가진 것이었을까? 이를 요물계약이나 낙성계약으로 파악하지 않으면 안 되는 이유가 있었던 것일까? 우리나라의 전통, 즉 근대민법의 시행 전에 한반도에 존재했었던 계약금 교부의 역사적 의미는 어떤 것이었을까? 그리고 현재 외국의 입법례, 즉 대륙법의 전통을 갖고 있는 독일민법이나 프랑스민법, 일본민법, 중국민법에서의 계약금 교부 역시 계약금계약으로 파악하고 있는가? 영미법의 태도 역시 동일한가? 유럽의 계약법통일을 위한 원칙이나 기준초안, 즉 PICC, PECL, DCFR, CESL 등에서 계약금의 교부는 어떻게 다루어지고 있는가? 계약금 교부의 역사나 비교법에 관한 선행연구들은 지엽적이고 단편적으로 이루어져 왔고, 특히 역사적 의미에서 로마법의 연구는 후술하는 바와 같이 그 근거들이 불명확하여 정확한 이해를 어렵게 하고 있다. 하나의 역사적 사실에 대한 이해가 학설의 입장에 따라 너무 다르다. 결국 자신들의 견해를 뒷받침하기 위하여 로마법을 아전인수격으로 해석한 것은 아닌지 의문이다. 이에 대한 집중적이고 시급한 연구가 필요한 이유이다.
서구 역사에서 계약금은 민법의 변방적 존재(Randexistenz)로 취급되어 깊이 있는 논의 대상이 되지 못하였다. 근대민법에 이르러 거의 모든 계약을 낙성계약으로 취급하는 원칙이 정립되면서 현실적으로 교부되는 계약금의 수수에 대해서는 특별한 의미를 부여하지 않았다.
독일민법 제336조 제1항은 “계약체결에서 계약금으로 교부된 것은 계약체결의 표지로 인정된다.”, 제2항은 “계약금은 의심스러운 경우 해약금으로 인정되지 않는다.”라고 규정하여, 계약금에 대하여 증약금의 의미를 부여하였을 뿐 이를 해약금(Reugeld)으로 보지 않는다는 명문규정을 두고 있다. 스위스채무법 제158조 제1항 역시 “계약체결에서 계약금으로 교부된 것은 계약체결의 증거로 간주되고 해약금이 아니다.”, 제3항 “해약금이 약정된 경우 교부한 자는 이를 포기하고 수령자는 배액을 상환하여 계약을 해제할 수 있다.”고 규정하여, 제3항에서는 우리민법과 같이 계약금의 포기 또는 배액상환 규정을 두지만, 제1항에서는 계약금을 증약금으로 볼 뿐 해약금으로 보지 않는 점에서 독일과 동일하다.
반면 프랑스민법 제1590조는 “당사자 사이에 예약금의 지급과 함께 매매예약이 약정된 경우 교부자는 예약금을 포기하고 수령자는 그 배액을 상환함으로써 매매예약을 해제할 수 있다.”고 규정하고 있다. 매매의 예약금(les arrhes)이 수수된 경우 교부자는 예약금을 포기하고 수령자는 그 배액을 상환함으로써 매매예약을 해제할 수 있도록 예약금을 해약금으로 추정한다. 계약금의 포기와 배액상환을 규정한 점에서 우리민법과 유사하지만, 예약과 관련된 점에서는 큰 차이가 있다.
일본민법 제557조 제1항은 “매수인이 매도인에게 계약금을 교부한 때에는 당사자의 일방이 계약의 이행에 착수하기까지는 매수인은 그 계약금을 포기하고 매도인은 그 배액을 상환하여 계약을 해제할 수 있다.”고 규정하고 있다. 특히 ‘계약 당시에’, ‘당사자 간의 다른 약정이 없는 한’과 같은 내용을 포함하지 않고 있는 점이 우리와 다르지만, 실질적인 내용은 매매계약의 계약금을 해약금으로 추정하는 점에서 동일하다. 한편 중국은 합동법(계약법) 제115조에서 계약금에 관하여 규정하고, 제114조에서 위약금을, 제116조에서 계약금과 위약금을 동시에 약정한 경우의 선택을 규정할 뿐, 별도의 해약금 추정 규정은 없다.
이들 외국법의 내용을 살펴보면, 일본민법이 우리민법과 가장 유사하다는 점을 알 수 있다. 그런데 일본민법이 서구의 어떤 입법례를 계승한 것인지 명확하게 밝힌 논문은 없다. 이에 대한 연구가 시급한 이유이다.

In Korea, general theories and the Supreme Court's ruling recognize the issuance of a down payment as a separate 'down payment contract' independent of the main contract such as a sale contract. Furthermore, it is controversial whether this down payme ...

In Korea, general theories and the Supreme Court's ruling recognize the issuance of a down payment as a separate 'down payment contract' independent of the main contract such as a sale contract. Furthermore, it is controversial whether this down payment contract is contract for the need things or not. However, in personal opinion, this argument seems to be unnecessary in light of the interpretation of the Article 565 (1) of the Civil Code of Korea(CCK), the reality of real estate transactions and the will of contracting parties. Because the application of the Article 565 (1) of the CCK is only a legal effect of granting a down payment. Even if we do not accept such a contract as a down payment contract or a contract for the need things, it is a legal effect that occurs when all the down payment are issued. Therefore, I think that the down payment is a part of the whole purchase price, not more than that nor less than that. It is only the first payment that is paid in dividends, which has the special significance.
The Article 565 (1) of the CCK stipulates only that "when the down payment is issued" at the time of contract, it is estimated to be a contract releasing fee, unless there is another agreement between the contracting parties. According to that article, the contracting parties can release the contract, by the grantor merely "abandons" the down payment, and by the recipient "repayment" the two times of down payment. In light of the principles of interpretation of the law for the application of these provisions, it is neither necessary nor permissible to expand, reduce or analogy beyond the interpretation of that text. In the above provisions, the down payment is based on the assumption that the down payment is all issued. It does not include that a part of the down payment is issued. The occurrence of the legal effect that the down payment is presumed as a contract releasing fee is only in accordance with the legal facts, namely the issuance of the down payment, presented by the above provisions. In addition to this, it is not necessary to have such a contract as a down payment contract or a contract on the need things.
In a realistic transaction, the down payment also has the same meaning as there is no doubt that the buyer's mid payment or balance paid to the seller is a part of the total sales price. However, since the down payment is the first to be paid, it is only an estimated effect of the money for evidence of contracts and the contract releasing fee, or penalty and compensation for damages due to the separate agreement. Therefore, the issuance of the down payment is not necessarily regarded as an independent contract. In fact, the buyer will not be willing to conclude a 'contract' for the payment of the down payment separately from the sale contract, issuing a down payment to the seller. Rather, it is in reality that the parties have the intention that the contents of the sale contract shall have the intention of making a commitment to pay the whole sale price divided into down payment, intermediate payment and balanced payment.

1. 계약금의 연혁
우리의 역사 속에도 계약금 유사의 금전을 교부하는 관행이 존재하였다. 조선시대에 매수인은 매도인에게 계약을 파기하지 않겠다는 증거로 대금의 일부를 미리 선급하기도 하였다. 물론 이러한 금전의 교부를 해약금으로 추정하는 관습은 없었다. 다만 ...

1. 계약금의 연혁
우리의 역사 속에도 계약금 유사의 금전을 교부하는 관행이 존재하였다. 조선시대에 매수인은 매도인에게 계약을 파기하지 않겠다는 증거로 대금의 일부를 미리 선급하기도 하였다. 물론 이러한 금전의 교부를 해약금으로 추정하는 관습은 없었다. 다만 당사자가 해약하는 경우 매도인은 수령한 계약금을 반환하도록 하여 이를 대금의 일부로 취급하고 대금에 충당하였다. 이러한 관습과 달리 현행민법 제565조 제1항의 제정 당시 입법자의 의사를 파악할 수 있는 자료가 없다. 위 규정의 초안은 제554조로서 제1항 “매매의 당사자 일방이 계약 당시에 금전 기타의 물건을 상대방에게 교부한 때에는 이를 계약금 또는 보증금으로 추정한다.”, 제2항 “계약금 또는 보증금은 위약금의 약정으로 본다.”라고 규정하여, 그 당시의 일본민법과는 상당한 차이가 있었다. 위 초안에 관한 국회 법제사법위원회의 심의에서는 이에 대응하는 당시 일본민법 제557조와 조문이나 취지가 다르고, 참조한 외국입법례로서 스위스채무법 제158조와 프랑스민법 제1590조를 소개하고 있다. 나아가 “우리나라의 매매계약의 실제가 이미 계약금, 보증금 등의 명목으로 매매 당시 수수한 경우에는 이를 포기 또는 배액상환 함으로써 계약을 해제할 수 있는 약정해제권 보류를 의미하는 것으로 관습에 익어졌기 때문에 현행법과 동취지로 본조를 수정함이 가하다.”라고 분석하였다. 그리하여 위 초안은 현행민법과 같은 모습으로 수정되어 새롭게 제안되었으며, 심의위원들은 ‘수정안에 합의’하였다. 따라서 우리민법의 제정과정에서는 계약금을 위약금으로 간주할 것인지 해약금으로 추정할 것인지에 대한 논의는 있었지만, 요물계약으로 볼 것인지 낙성계약으로 볼 것인지에 대한 논의는 없었으며, 일제 강점기를 거치면서 우리의 관행으로 자리 잡은 해약금 추정을 민법 제565조 제1항으로 둔다는 기록이 있을 뿐이다. 최근 우리민법의 개정과정에서도 별다른 변화 없이 현상을 유지하고 있다.

2. 계약금의 입법례
서구 민법에서 계약금은 변방적 존재(Randexistenz)로 취급되어 깊이 있는 논의의 대상이 아니었다. 근대민법에 이르러 낙성계약의 원칙이 정립된 후에는 더욱 더 종래의 ‘arrah'(계약금)와 같은 현실적 금원의 수수에 대하여 그 형성적 의미를 부여할 필요를 인식하지 못하였다. 그리하여 독일민법 제336조 제2항은 계약금에 대하여 계약체결의 증거로서 의미를 부여하였을 뿐 해약금(Reugeld)으로 보지 않았고, 스위스채무법 제158조 제1항에서는 계약금을 증약금으로 보지만, 제3항에서 해약금으로 약정된 경우에는 교부자가 이를 포기하고 수령자는 그 배액을 상환하여 계약을 해제할 수 있다고 규정한다. 반면 우리민법과 동일하게 계약금을 해약금으로 추정하는 프랑스민법 및 일본민법의 태도도 존재한다. 즉 프랑스민법 제1590조는 매매의 예약에 관하여 계약금(les arrhes)이 수수된 경우에 교부자는 계약금을 포기하고 수령자는 그 배액을 상환함으로써 예약을 파기할 수 있는 것으로 규정한다. 일본민법 제557조 제1항은 우리민법 제565조 제1항과 동일하지만, 우리민법의 ‘계약 당시에’, ‘당사자간의 다른 약정이 없는 한’과 같은 내용이 없다. 한편 중국은 합동법 제114조에서 위약금, 제115조에서 계약금에 관한 규정을 두고, 제116조는 계약금과 위약금을 동시에 약정한 경우의 선택에 관하여 규정하고 있을 뿐 해약금 추정 등의 규정은 없다. 중화인민공화국 담보법에서는 계약금에 대한 계약은 반드시 서면으로 체결하고 그 계약에서 교부기한을 정해야 한다(제90조). 채무자가 채무를 이행하면 계약금은 반환하거나 상계하고, 계약금을 교부한 일방이 채무를 불이행한 경우 그 반환을 청구할 수 없으며, 이를 수령한 일방이 채무를 불이행한 경우에는 두 배로 배상하여야 한다(제89조). 계약금의 액수는 당사자가 약정하되 주 계약목적물 가액의 20%를 초과할 수 없다(제91조). 최고인민법원의 사법해석에서 위약금은 민사책임이고 계약금은 채권의 담보형식이므로 두 가지를 모두 병용할 수 있다고 해석하였다. 합동법 제116조는 두가지 중 하나를 선택해야 함을 규정한다. 계약금은 두 가지 작용을 하는데, 첫째 채권채무를 담보하는 작용을 하므로, 담보된 주채무가 이행되는 계약금채무는 해소되므로 이를 상계하거나 반환하게 된다. 둘째 위약배상의 효력이 있으므로, 교부자가 위약한 경우에는 그 반환을 청구할 수 없고 수령한 자가 위약한 경우에는 그 금액의 두 배로 배상해야 한다.

1. 연구결과의 학문적 기여
본 주제는 연구목적으로 정한 내용 외에도 여러 전공에서 다양한 추가연구의 동기를 유발할 수 있는 클러스트(cluster) 역할을 할 수 있다. 계약금의 교부는 민법 제565조 제1항에 따른 해약금 추정 효력이 본질적인 것이지만, 그 외에도 증약 ...

1. 연구결과의 학문적 기여
본 주제는 연구목적으로 정한 내용 외에도 여러 전공에서 다양한 추가연구의 동기를 유발할 수 있는 클러스트(cluster) 역할을 할 수 있다. 계약금의 교부는 민법 제565조 제1항에 따른 해약금 추정 효력이 본질적인 것이지만, 그 외에도 증약금의 역할 및 당사자의 약정으로 위약금으로 할 수도 있고, 위약금을 약정하게 되더라도 위약벌의 특약도 가능하며, 그렇지 않으면 손해배상예정(민법 제398조 제4항)으로서의 역할을 하게 된다. 적어도 위약금이나 손해배상예정에 관한 것은 우리민법상 매우 의미 있는 연구주제이고, 계약금을 통하여 이들 연구에 접근할 수 있는 경로가 만들어지게 된다. 또한 해약금의 해제는 약정해제권의 일종으로 해석되고, 결국 계약해제의 법리와 연결되어 그에 따른 다양한 이론에 접근할 수도 있다. 법정해제와 약정해제의 차이, 해제권의 행사, 해제의 효과와 손해배상 등의 문제가 파생될 수 있다.

2. 연구결과의 사회, 경제적 기여
계약금은 거래현실에서 매우 다양한 국면에서 관련된다. 부동산매매계약이나 임대차계약, 도급계약 등은 더 말할 나위도 없다. 전화나 인터넷, 모바일을 통한 수많은 계약들, 예를 들어 숙박업소, 영화나 연극 등의 공연, 자동차렌트 등의 계약에서 계약금을 지급하는 관행이 확립되어 있다. 예약과 관련되어 예약금이 지급되기도 하므로, 예약과 예약금, 이들과 계약금의 관계도 고려할 필요가 있다. 계약금을 지급한 후 그 계약을 해제할 때 발생하는 다양한 법률문제의 처리를 위하여 기본적인 이론과 해석론을 확립할 필요가 있다. 특히 여행계약에서는 이미 계약금을 대금의 일부로 취급하는 표준약관을 제시한 바 있다. 계약금에 관한 본 연구는 이들과 관련하여 약관법이나 상법상 거래유형들을 추가하여 융합적 연구를 견인하는 주제로서 손색이 없을 것이다.

3. 법학교육과의 연계 가능성 기대
본 연구주제를 통하여 얻게 되는 결과물은 매우 광범위한 민법의 주요논점에 관한 것이다. 앞서 본 바와 같이, 매매계약의 법률관계, 계약금과 예약의 관계, 계약금과 중도금, 잔금, 계약금의 민법상 역할, 위약금이나 손해배상예정과의 관계, 해제의 법리와 관련성, 각종 계약금의 유기적 관계, 여행계약 등 신종계약에서의 계약금 역할 등에서 본 연구의 결과는 매우 의미 있는 효과를 나타낼 것으로 확신한다. 이러한 논의를 통하여 얻게 된 결과는 후속 학문연구세대와 변호사 등 법조인 양성과정에서 이른바 리걸마인드(Regal Mind)의 형성을 위한 주요한 강의자료가 될 수 있을 것이다.