한국 사회에서 법감정이란 용어는 그 개념상 모호함에도 불구하고 국가의 현안문제, 특히 그 문제가 법적 이슈로 떠올라 구성원들 사이에 시비의 대상이 되었을 때 빈번하게 사용된다. 그럼에도 불구하고 법감정의 개념이 무엇이고, 법체계 및 사법실무에서 법감정의 기능 ...

한국 사회에서 법감정이란 용어는 그 개념상 모호함에도 불구하고 국가의 현안문제, 특히 그 문제가 법적 이슈로 떠올라 구성원들 사이에 시비의 대상이 되었을 때 빈번하게 사용된다. 그럼에도 불구하고 법감정의 개념이 무엇이고, 법체계 및 사법실무에서 법감정의 기능, 한계, 역할 등이 무엇인지는 명확하게 설명된 바가 없다. 대체로 법에 내재하는 사회일반인의 상식, 조리, 건전한 사회통념 등이 포괄적으로 지칭되고 있을 뿐이며, 구체적으로 특정 사안에 관련된 국민의 단순한 감정적 태도를 의미하는지, 문화적이고 역사적 차원을 담고 있는 심도깊은 의미로서의 법의식을 의미하는지, 아니면 사법기관이나 법집행기관이 참고할 수 있는 국민여론 수렴내용인 것인지 불분명하다. 법감정이 우리 사회의 법적 이슈에 대해 일정한 해결방향을 제시하거나 적어도 관련 사안에 대한 공론의 장을 형성해주는 의미 있는 개념이 되기 위해서, 본 연구는 1차적으로 법감정의 인식론적 해명을 시도하였다. 즉, 법의 합리성만으로는 설명되지 않는 법경험의 잔차(residual)로서 법의 합정성에 대한 규명을 시도하는 가운데, 법공동체 구성원들의 법에 대한 기대감과 신뢰를 위한 회복탄력성을 높이는 법감정의 비평가능성을 기대할 수 있다.
법감정에 대한 인식론적 해명은 이론적 차원뿐만 아니라 사법 실무에서, 특히 법발견 및 법형성과 관련하여 더욱 중요성을 가진다. 사회에 큰 이슈를 불러일으킨 헌법재판소의 주요 위헌결정 사안에서 헌법재판관들은 공통적으로 법문의 해석과 위헌심사 기준을 적용하면서도 동시에 사회의 변모와 국민의 의식구조 변화 등을 주요한 판단의 근거로 삼기 때문이다. 여러 헌법재판소의 주요 위헌결정 중에서도 본 연구가 특히 관심을 갖는 사안은 생명권에 관한 헌법재판소 결정이다. 생명권에 대한 법적 논쟁은 근본적으로 윤리 논쟁과 결부되고 서로 다른 신념에 대한 강한 감정적 반응을 수반한다. 대부분의 주요 위헌결정은 시대 상황이나 사회의 변화에 따라 법문화 내지 법감정의 변화를 수용하는 과정이다. 그중에서도 첨단생명공학 및 의료기술의 발달로 인해 생명(혹은 죽음)은 연속적인 발달 단계에 따라 분절적으로 이해되고 있다. 전통적인 생명관, 생식관, 죽음관 등에서 감지되는 변화는 법적 논증에서도 관념적인 생명권에 대한 정당화의 논의 지형을 변화시킨다. 본 연구는 생명권 논의를 중심으로 최근의 시대적 변화에 따른 법감정의 형성 및 변화를 읽어내고, 이러한 법감정의 변화가 법적 판단에서 어떠한 방식으로 수용될 수 있는지를 논구한다.
종합하면, 법감정의 개념, 기능과 역할, 한계 등에 대한 기초이론 연구를 수행하고 이를 생명권을 중심으로 한 헌법재판소의 위헌결정 분석에 활용함으로써, 법감정에 대한 인식론적 해명과 실증적 검토를 동시에 수행하고자 한 본 연구는 궁극적으로 감정의 법(학)적 수용은 법에 대한 도전이기보다는 오히려 온전한 법의 회복이라는 측면에서, 최종적으로 본 연구는 법감정의 위상을 재정립하고자 한다.

In Korean society, although the term law and emotion is ambiguous in concept, it is frequently used when the current national issue, especially the issue, has emerged as a legal issue and has become the subject of controversy among members. Neverthele ...

In Korean society, although the term law and emotion is ambiguous in concept, it is frequently used when the current national issue, especially the issue, has emerged as a legal issue and has become the subject of controversy among members. Nevertheless, what is the concept of law and emotion(legal emotion) and what the functions, limitations, and roles of legal appraisal in the legal system and judicial practice are have not been clearly explained. Generally speaking, the common sense, reason, and sound social notions of ordinary people in the law are only comprehensively referred to, and specifically, does it mean the simple emotional attitude of the people related to a specific issue, or does it have a deep meaning containing cultural and historical dimensions? It is unclear whether it means legal consciousness or whether it is a collection of public opinion that judicial or law enforcement agencies can refer to. In order for legal emotion to become a meaningful concept that suggests a certain solution to our society's legal issues or at least forms for public discussion on related issues, this study primarily attempted to elucidate legal emotion epistemologically. In other words, while attempting to identify the legitimacy of the law as a residual of legal experience that cannot be explained only by the rationality of the law, it is expected that the critique of the legal emotion will increase the resilience of the members of the legal community for their expectations and trust in the law.

The epistemological explanation of the legal emotion is more important not only at the theoretical level, but also in judicial practice, especially in relation to law discovery and law formation. This is because, in the case of major unconstitutional decisions of the Constitutional Court, which caused a big issue in society, the Constitutional Court judges commonly apply the interpretation of the law and the criteria for reviewing the constitutionality of the law, while at the same time taking the transformation of society and changes in the structure of the people's consciousness as the main basis for their judgment. . Among the major unconstitutional decisions of several Constitutional Courts, the issue of particular interest to this study is the Constitutional Court's decision on the right to life. Legal debates over the right to life are fundamentally linked to ethical debates and involve strong emotional reactions to different beliefs. Most of the major unconstitutional decisions are the process of accommodating changes in legal culture or legal emotion according to changes in the times or society. Among them, life (or death) is understood segmentally according to successive stages of development due to the development of advanced biotechnology and medical technology. Changes detected in the traditional view of life, reproduction, and death change the landscape of discussion of justification for the ideological right to life even in legal arguments. This study reads the formation and change of legal emotion according to the recent changes in the times, focusing on the discussion on the right to life, and discusses how these changes in legal emtion can be accommodated in legal judgment.

In summary, by carrying out research on the basic theory of the concept, function, role, and limitations of legal emotion, and using it for the analysis of the Constitutional Court’s constitutional decision centered on the right to life, the goal is to simultaneously conduct epistemological clarification and empirical review of legal emotion. This study ultimately seeks to redefine the status of legal emotion in terms of the restoration of the whole law rather than a challenge to the law.

본 연구는 1차년도 법감정에 대한 기초 법이론 구축, 2차년도 헌법재판소 위헌결정에 대한 분석으로 구성된다.

<1차년도 이론 연구: 법감정에 대한 기초 법이론 구축>

법감정에 대한 기초 법이론 구축을 위해 법감정 일반론을 체계화한다. 연구 대상은 법감정의 개 ...

본 연구는 1차년도 법감정에 대한 기초 법이론 구축, 2차년도 헌법재판소 위헌결정에 대한 분석으로 구성된다.

<1차년도 이론 연구: 법감정에 대한 기초 법이론 구축>

법감정에 대한 기초 법이론 구축을 위해 법감정 일반론을 체계화한다. 연구 대상은 법감정의 개념 및 구성요소 분석, 법감정의 주체 문제, 법감정과 유사하지만 구분되어야 하는 개념들(정의감, 법의식, 집단의식, 법적 양심, 공동체감 등)과의 비교, 법감정의 기능(소극적/적극적 기능과 형성적 기능)과 그 한계 등이다. 법감정 일반론의 체계화 후, 본격적으로 감정과 법의 인터페이스를 향한 다양한 측면에서의 심화 연구를 진행한다. 본 연구결과에 따르면, 법감정은 “법이 무엇이어야 하는지에 대한 감정”을 의미하며, 법감정의 고유한 지위와 역할을 인정하려면, 법적 맥락에서 존재하는 감정의 문법, 감정의 논리를 찾아서 설명해주어야 한다는 점이다. 그렇지 않다면 종래의 법질서에 대한 보충적 설명에 그칠 뿐이다. 따라서 본 연구는 법감정 본연의 특성을 해명하기 위해, 법의 합정성에 주목한다. 법의 합리성만으로는 설명되지 않는 법경험의 잔차(residual)로서 법의 합정성에 대한 규명을 시도하는 가운데, 이에 따르면 법공동체 구성원들의 법에 대한 기대감과 신뢰를 위한 회복탄력성을 높이는 법감정의 비평가능성을 기대할 수 있다.

이외에 본 연구는 법감정론에 대한 법사상사적 검토도 수행하였다. 감정에 대한 기초연구서 검토를 시작으로, 최근 철학, 윤리학, 도덕 심리학, 인지과학의 연구 성과들까지를 통시적으로 검토·분석한다. 최근의 감정이론 경향 중, 인지주의 감정론은 법학적 수용가능성을 열어 준 것으로 평가된다. 즉 감정의 인지적 요소를 인정하고 감정은 인간의 경험이라는 주장에 따르면, 법감정에 근거한 추론 가능성은 핵심적으로 보편적 감정에 대한 인식과 근거지움에 달려 있으며, 이 지점에서 감정 이론과 법학의 접점을 심층적으로 분석할 수 있다. 물론, 법감정에 대한 연구는 독일 법학계에서 오랫동안 연구되어 왔다. 독일 법감정론에 중요한 영향을 미친 리츨러(Riezler)도 인식적 사고가 법감정에 대해 인과적일 수 있으며, 법감정의 지적요소를 인정한 바 있다. 본 연구는 독일을 중심으로 전개되어 온 법감정 연구성과들과 영미 경험론에 기반한 공리주의 및 인지주의적 감정이론에 대한 비교법적 연구를 수행하고, 이를 바탕으로 한국적 맥락에서 감정과 법이 맺고 있는 관계에 대한 이해를 기반으로 법 영역에서 감정이론의 성과들을 포용하는 방안을 모색하였다.

<2차년도 판례 분석: 생명권과 관련한 헌법소송에서 법감정 분석>

실증 분석 단계에서는 헌법재판소 위헌결정에서 근거로 사용된 법감정의 실체와 본질을 검토한다. 법감정의 실제 매커니즘 분석은 법감정 이론 연구에 대한 입체적 이해를 가능하게 한다. 본 연구의 주요 분석대상은 헌법재판소의 사형제도(형법 제250조 1항) 폐지 및 낙태죄 폐지(형법 제269조 1항, 제270조 1항) 폐지와 관련한 위헌 판단이다. 두 사안 모두 공통적으로 결정 이유에서 생명권에 대한 법적 판단을 포함하고 있으며, 사회일반의 법감정을 중요하게 고려하고 있다. 또한 동일 사안에 대한 두 번의 결정에서 헌법재판관들이 집단적 법감정의 변화를 어떻게 파악하고 수용하는지를 구체적으로 비교·관찰하였다.

연구결과 및 활용방안은 크게 네가지로 정리하여 기술하면 아래와 같다.

(1) 법감정에 대한 기초 법이론 구축

법은 감정에 기초하여 형성되어 왔고 그것은 단지 옳고 그름이라는 법적 정의에만 그 규범적 원천을 두지 않는다. 이러한 법감정을 향한 도전적 논제를 ...

연구결과 및 활용방안은 크게 네가지로 정리하여 기술하면 아래와 같다.

(1) 법감정에 대한 기초 법이론 구축

법은 감정에 기초하여 형성되어 왔고 그것은 단지 옳고 그름이라는 법적 정의에만 그 규범적 원천을 두지 않는다. 이러한 법감정을 향한 도전적 논제를 법철학적으로 해명함으로써 법논리를 살아 움직이게 하는 법감정의 실체를 명료하게 밝혀내는 것은 궁극적으로 국민의 사법에 대한 신뢰를 회복하는 출발점이 된다. 법감정의 일반론은 불명료하지만 빈번하게 사용되고 있는 법감정에 대한 명확한 이해를 돕고, 법감정의 기능, 근거, 한계 등을 체계화함으로서 사법실무에서 법감정에 대한 아전인수의 유도논리로의 귀결을 방지한다. 이와 관련하여 법감정에 대한 기초법 논문을 작성 중이며, 계회보다 다소 늦어진 편이나 곧 게재할 예정이다.

(2) 새로운 규범적 이상으로서 미학적 정의론을 위한 시론

법감정에 대한 연구가 포스트모던 법철학과 만날 때, 더욱 새로운 가능성을 제시한다. 근대 이성법은 이성적인 옳음과 윤리적인 좋음을 실현하는 것을 목표로 하지만, 탈근대이후 심미적인 아름다움의 가치를 실현하는 법의 개념이 새롭게 등장한다. 물론 이때 심미적 가치는 주관적 보편성을 획득한 것이어야 한다는 전제가 필요하다. 법감정이라는 개념에 내재된 모순성, 즉 감정의 주관성과 법의 보편성 사이의 모순성이 해소될 수 있으려면 적어도 법감정을 지금과는 달리 이해하여야 한다. 이런 측면에서 법감정은 ‘보편성을 획득한 주관적인 미적 체험에 따른 아름다움의 선택과 추함의 배제’라는 새로운 규제기능으로도 가능하다.
무엇을 추하다고 느끼는 주관적인 미적 체험이 대부분의 사람들이 추하다고 느끼게 되는 과정, 즉 주관성이 보편성을 획득하게 되는 과정이다. 심미적 판단은 칸트가 말하는 ‘주관적 보편성’을 가질 수 있다. 이처럼 주관적 보편성을 갖는 심미적 체험의 내용에 대해서는 심미적 가치가 승인되고 그 가치는 법의 내용으로 수용될 수 있다. 이처럼 법의 내용으로 수용된 심미적 가치는 정의의 한 요소가 된다. 그런 정의를 미학적 정의(aesthetic justice)라고 부른다. 법감정론은 결국 새로운 규범적 이상으로서 미학적 정의론을 위한 시론으로 활용될 수 있다.

(3) 법감정론의 정책적 활용: 바람직한 법관상 정립 및 법교육을 위한 토대 제시

법을 생성하고 변동시키는데 법감정의 힘은 대단하다. 때로 대단한 논리보다 마음을 움직이는 정서에 호소하는 것이 법변동을 일으키는 힘이 되기도 한다. 법감정은 법의식을 형성하고 변동하기 위한 출발점이 된다. 특히 법교육의 관점에서 법의식의 변화를 목표로 하더라도 그 출발점에서 부딪쳐야 하는 것은 법감정이다. 다만 법감정은 주관적이며, 동일한 법질서 내에서도 사회적 사정에 따라 다양하게 나타나기 때문이다. 따라서 법감정을 확인하는 일은 결코 쉬운 일이 아니며, 확인된 법감정도 항상 오류일 가능성 역시 내포한다. 그럼에도 불구하고 법감정을 학습 가능한 인식절차로 의식하도록 하는 것이 중요하다.
바람직한 법관상에 필요한 덕목들을 발굴하고 체계적으로 정리하여 법관들의 자기이해에 기여한 연구에서는, 바람직한 법관으로서의 덕목들에 자기절제력, 교양, 신중함, 공정성, 진리추구, 소통성, 공감능력, 소수자에 대한 감수성 등을 들고 있다. 이러한 덕목들은 인간이성과 감성의 조화로운 함양을 통해 가능하다. 특히 소통성, 공감능력, 소수자에 대한 감수성 등의 덕목은 법을 일방적 권위의 표현이 아니라 민주사회에서 시민들 사이의 상호작용을 돕기 위한 쌍방적 소통 질서로 이해하는 태도에서 기인한다. 이러한 법관의 덕목들은 법감정의 바탕 위에서 종합적으로 검토될 수 있다.

(4) 연계활용의 가능성

본 연구는 인간 및 행위를 주요한 탐구대상으로 삼는 모든 규범학적 논의와 연계된다. 이는 감정과 연계된 다양한 법적 쟁점 사안들에 대한 분석으로 확장될 수 있으며, 법현실주의, 자연주의법이론, 나아가 여성주의 법이론, 생명윤리법학 등의 기초자료로 활용되고 새로운 논의점을 제공해줄 수 있다.
또한 본 연구의 자료는 법학 내에서도 입법론이나 법정책학, 판례연구 등에 적용될 수 있으며, 교양법학(law as liberal art)이 강조되고 있는 현재 추세에 일반 시민 및 학생들을 위한 법철학, 윤리학, 인문사회학, 법교육의 자료로 활용될 수 있을 것이다.