교과서에서만 논의되던 일이 실제로 발생했다. 그 사건은 바로 훈민정음 해례본 상주본의 소유권에 관한 것이다. 문화재청은 상주본이 국가 소유란 점을 들어 강제집행을 법원에 청구하였고 배씨는 이에 대하여 청구이의의 소를 제기하였다. 대법원이 이에 대해 확정판결 ...

교과서에서만 논의되던 일이 실제로 발생했다. 그 사건은 바로 훈민정음 해례본 상주본의 소유권에 관한 것이다. 문화재청은 상주본이 국가 소유란 점을 들어 강제집행을 법원에 청구하였고 배씨는 이에 대하여 청구이의의 소를 제기하였다. 대법원이 이에 대해 확정판결을 내리기 전까지 3차례 조정을 거쳤지만 무산되었다. 이 과정에서 피고(문화재청)측은 “상주본의 소유권은 조씨가 국가에 기증하였고, 물품인도사건에서 조씨의 소유로 확정판결됨에 따라 국가에 있음이 명백하다”주장했다. 2019년 5월 대법원은 2019다228261 판결에서 배씨의 청구이의의 소를 기각하였다. 훈민정음 해례본 상주본의 소유권은 국가에게 있는가? 위 사실관계와 법원의 판단에 따르면 민법상 동산인 훈민정음 해례본 상주본의 소유자는 조씨였고, 점유자는 배씨이다. 그러나 조씨는 이 상주본을 국가에 기증하였기 때문에 이 물건의 소유권자는 국가이다. 여기서 2012년에 조씨와 문화재청 간에 한 상주본 기승식을 증여계약의 체결로 봐도 소유권에 관한 문제에서는 석연하지 않다. 왜냐하면 동산의 물권변동에 필요한 ‘인도’가 없기 때문이다. 그리고 이 문제에 대하여 대법원은 어떠한 근거를 드러내지 않고 배씨의 문화재청의 강제집행 불허를 구하는 청구이의의 소를 기각함으로써 국가가 배씨에 대해 집행권원화된 상주본의 인도청구권이 있음을 인정했다. 그렇다면 역시 상주본은 국가의 것인가?
규범적인 측면에 있어서 ‘틈’이, 사실적인 측면에 있어서 권리자에 대한 ‘부당함’이 있다. 우리나라 물권법에 있어서 형식주의는 하나의 근본에 해당할 것이다. 근대법은 소유권을 현실적 지배와 분리시켜 하나의 관념적 권리로 본다. 따라서 그 취득에 있어서 불안 또는 염려 없이 소유권거래가 이뤄지기 위해서는 반드시 공시방법이 필요하다. 그리고 그 공시방법을 갖춤으로 인해 비로소 소유권(물권)을 취득하게 되는 것이다. 그런데 동산은 부동산과 달리 현실적 지배와 상관없는 공시방법이 없다. 다만 미흡하게나마 물권을 점유하는 자는 본권도 가지고 있는 경우가 많다는 생활경험에 따라 점유를 동산에 관한 공시방법으로 인정하는 것이다. 그런데 우리 민법은 동산물권변동에 있어서 요구하는 형식(현실인도)에 대해 관념적으로 완화된 방법을 인정한다. 민법 제188조 제2항, 제189조, 제190조가 그것이다. 그런데 이 완화된 공시방법을 물권변동에 대한 외부적 표상의 필요라는 공시주의의 취지를 포기하는 것으로 평가할 수 있다면, 새로운 동산인도 방법도 인정할 수 있는 근거가 된다. 단 그 새로운 동산물권변동 방식과 근거는 법률이 목적하는 바에는 반드시 부합해야 할 것이다. 도품, 유실물의 소유자 측면에서 보자면, 점유이탈동산의 경우 (현실)인도 또는 대용인도가 불가능하다. 왜냐하면 양도인에게 사실적 지배 또는 그것을 할 수 있는 가능성이 존재하지 않기 때문이다. 그런데 소유권의 개념에 의하면 사실적 지배를 할 수 없는 자에게도 소유권은 있다. 만약 누군가 이 도품과 유실물을 점유하고 있으면 소유자는 그에 대해 물권적 반환청구권(민법 제213조)을 행사하여 인도의 가능성을 확보할 수는 있다. 단 점유하고 있는 자를 모른다면 소유자는 소유권은 갖고 있으나, 이를 양도할 수는 없다. 여기서 소유권자가 인도할 수 없다고 하여 그 물건에 대한 처분 자체를 할 수 없게 되는 것이 가혹 또는 부당하다고 할 수 있다. 왜냐하면 물건의 소유권을 갖고 있다면 그 권리에 터 잡아 처분할 수 있어야 하는데, 처분의 방식을 갖출 수 없기 때문에 할 수 없게 된다. 달리 말하자면 갖고 있어도 갖고 있는 것이 아니다.
훈민정음 해례본 상주본 사건의 경우 국가는 정말 소유권을 취득한 것일까? 대법원의 판결에 따르면 국가는 이 사건 동산에 대해 강제집행을 할 수 있게 된다. 왜냐하면 배씨에게 상주본의 인도를 청구할 수 있는 권리가 있기 때문이다. 어떤 논리에 의하여 권리를 취득하게 된 것일까? 정말 소수의 학설이 주장하는 바에 따라 물권적 합의만으로 소유권을 취득할 수 있는 것일까? 이것을 밝히는 것이 이 연구의 목적이다.

(1) 학문적 기여 : 법학방법론의 통한 문제해결 능력의 배양
이 연구는 점유를 상실한 소유자가 자신의 소유권을 제3자에게 양도할 수 있는지 여부와 그 근거법규로서 민법 제190조가 적용될 수 있는지가 주된 내용이다. 더불어 독일법 등 우리나라 민법과 같이 동산의 물 ...

(1) 학문적 기여 : 법학방법론의 통한 문제해결 능력의 배양
이 연구는 점유를 상실한 소유자가 자신의 소유권을 제3자에게 양도할 수 있는지 여부와 그 근거법규로서 민법 제190조가 적용될 수 있는지가 주된 내용이다. 더불어 독일법 등 우리나라 민법과 같이 동산의 물권변동에 관하여 인도주의를 취하고 있는 외국법에 관한 법이론(theory)과 법리(doctrine)도 포함된다. 이 연구는 위 훈민정음 해례본 상주본의 소유권을 국가가 과연 취득하였는가에 대한 법적 판단을 내리고자 한다. 여기서 법적판단이라 함은 법률효과를 말하는 것으로서 민법 제190조에 포섭(Subsumption)이 되는지 여부를 통하여 확인된다. 이 포섭의 과정을 거치기 위해서는 어떤 특정한 사실이 소전제가 되는지 확인과 소전제가 당해 규범에 귀속되는지 살피는 과정을 말한다. 이러한 법해석과 법적용을 법학방법론이라고 한다. 다시금 분명하게 이 법학방법론에 의지하여 당해 문제에 천착함으로 법적 안정성을 저해하지 않는 범위 내에서 구체적으로 타당한 법적 결론(갈등해결)을 추론해보고자 한다.

(2) 정책적 기여 : 동산 소유권 양도의 새로운 방법의 제시
이 연구결과로 인해 도품․유실물 기타 점유이탈 동산의 소유자는 물건을 처분할 수 있는지가 결정된다. 만약 선행연구에 따라 물권적 합의만으로 동산의 소유권을 양도할 수 있다면 소유권자는 그 소유권이 부여하는 뜻에 맞게 물권을 처분할 수 있게 되며, 그로 인해 물권의 거래는 확대될 수 있기 때문에 법해석을 넘어 정책적 기여도 역시 존재한다고 생각한다.

(3) 교육적 기여 : 비교법을 통한 법이론와 법리의 심화탐구 가능성
외국 법제도에 대한 연구는 법학의 한 분야이다. 그리고 이러한 연구는 자국의 입법, 법의 해석, 법학교육, 법의 계수, 법의 통일 등 다방면에 걸쳐서 기여한 바가 크다. 왜냐하면 법제사적 연구와 비교법적 연구는 궁극적으로 법의 존재양태와 본질에 관하 철학적 성찰을 자극한다. 이 법이론과 법리를 담고 있는 법제사적 연구 그리고 비교법적 연구는 연구영역에서 관심분야일 뿐 법학전문대학원뿐만 아니라 법과대학의 교육체계에서 소외되고 있는 실정인 것으로 판단된다. 개인적으로 법이론과 법리는 실무교육의 분리될 수 없는 분야이고, 법학에 있어서 핵심부분이라고 생각한다. “왜 외국법은 당해 문제의 접근을, 그 법이론을 정당하게 평가하였는가?”란 물음이 교육으로서 가치가 있다고 생각한다. 왜냐하면 이는 단순한 차이들은 줄을 세우는 것이 아니라 기능적 관점의 접근이기 때문이다. 이러한 기능적 관점의 소개를 통해 사고력 증진에 이바지 할 수 있고, 이는 실무가로 나아갈 학생들에게 “법원리를 예방적으로 응용하고 기존 법제도를 개선”하는 능력에 도움을 줄 수 있다고 생각한다. 그러므로 이 연구는 학문적 가치 외에 교육적 가치가 있음을 배제할 수 없다고 생각한다.

① 민법 제190조에 ‘물권적 청구권’이 포섭될 수 있는가? 민법 제190조는 ‘목적물반환청구권의 양도’라는 표제 하에 현실인도의 예외를 인정하고 있다. 즉 문리적인 해석에 따르면 목적물의 반환을 내용으로 하는 권리의 양도를 현실인도의 한 예외로 인정하는 것이다. 그 ...

① 민법 제190조에 ‘물권적 청구권’이 포섭될 수 있는가? 민법 제190조는 ‘목적물반환청구권의 양도’라는 표제 하에 현실인도의 예외를 인정하고 있다. 즉 문리적인 해석에 따르면 목적물의 반환을 내용으로 하는 권리의 양도를 현실인도의 한 예외로 인정하는 것이다. 그런데 문제는 이것을 내용으로 하는 권리가 두 종류라는 것이다. 하나는 채권적 청구권이고 다른 하나는 물권적 청구권이다. 민법 제190조에서는 명백하게 다른 하나를 배제하는 것으로 표현하고 있지 않기 때문에 문리적 해석에 따른다면 물권적 청구권 역시 양도에 의해 현실인도를 갈음할 수 있을 것으로 추론할 수 있다. 다만 그것이 전부가 아니다. 앞서 법학방법론에서 설명한 바와 같이 법의 해석은 문리에서 시작하나 끝이 아니기 때문이다. 과연 국가는 민법 제190조에 좇아 조씨로부터 물권적 청구권을 양수 받음으로 상주본의 소유권을 취득할 수 있는지 여부를 4가지 법학방법론을 통해 추론해 보고자 한다. 즉 어떤 법리(doctrine)에 의해 이 사건에서 국가는 상주본의 소유권을 취득할 수 있는가? 또는 어떤 법리에 의해 그렇게 할 수 없는가를 밝혀야만 한다. 왜냐하면 이는 재판에 있어서 논거제시(argumentation)에 해당하기 때문이다.

② 물권적 합의만으로 동산의 소유권은 변동될 수 있는가? 훈민정음 해례본 상주본의 사건에 있어서 만약 물권적 청구권의 양도에 의해 동산의 소유권 변동은 일어나지 않는다고 한다면 다른 방법은 존재하지 않는지 여부를 탐구해 보고자 한다. 선행연구에 따르면 독일 민법 제정 위원회에서 이에 관한 논의가 있었다고 한다. 즉 우리 민법 제190조에 해당하는 독일 민법 제931조에 반환청구권을 채권적이거나 물권적으로 분명하게 규정하지 않고 의도적으로 넓게 규정함으로써 물권적 반환청구권이 배제되지 않게 했다는 것이다. 그러나 당시 지배적인 학설은 소유물반환청구권은 물권적 청구권으로 물권과 분리될 수 없기 때문에 독일 민법 제931조에서 규정된 반환청구권에 포함될 수 없게 되었다고 한다. 그러나 현재 독일의 통설은 점유를 잃은 소유자도 합의만으로 물건의 소유권을 제3자에게 양도할 수 있다고 해석한다. 문제는 그 근거가 우리나라 민법에도 타당한 근거로서 작용할 수 있는지 여부이다. 그리고 물권적 합의만으로 동산의 소유권이 변동된다고 할 때에 우리나라 물권법의 근본에 속하는 형식주의가 몰각될 수 있는지 여부를 비교법적 시각에서 전체적으로 탐구해보고자 한다. 여기서 비교법적 시각이라는 것은 비교법은 법적 사유(legal reasoning)의 비교이다. “왜 외국법은 당해 문제의 접근을, 그 법이론을 정당하게 평가하였는가?” 이는 단순한 차이들을 줄 세우는 것이 아니라 기능적 관점의 접근을 말한다. 그리고 비교의 대상은 독일법 그리고 스위스 법 등이다. 왜냐하면 우리 물권법은 독일법 그리고 스위스법 같은 형식주의(인도주의)를 취하고 있기 때문이다. 만약 앞선 방법론을 통해서 법의 흠결에 따른 보충적 해석을 할 경우(여기서 법률에 반하는 해석인지 아닌지에 대한 구분은 매우 중요하다), 그리하여 물권적 청구권의 양도 또는 물권적 합의만으로 동산의 소유권이 변동된다면, 그 결과에 대해 외국법과 비교를 통한 검증을 해 볼 수 있고, 반대의 결과의 경우 소유권자를 고려하여 비교법의 대상국가로부터 시사점을 얻을 수 있기 때문이다. 대체로 비교법은 독일법 등 형식주의(인도주의)를 취하고 있는 국가의 법과 “어떤 점이 다르고, 어떤 점이 유사한가?”만이 아니라 “어떤 점이 다르다면, 왜 다른 것인지, 어떤 점이 유사하다면, 기능적인 역할에서 다른 것은 없는지”를 식별하고 분석하는 것이 주된 내용이다.